Quienes hemos participado en el movimiento memorialista desde hace años conocemos perfectamente (seamos o no legos en Derecho) lo que implica y significa una “ley de amnistía” dentro del contexto de crímenes del franquismo: la falta de investigación y juzgamiento de torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas y demás crímenes internacionales que empezaron a cometerse en España desde el golpe de Estado de 1936. Es por ello bastante llamativo que desde hace semanas (ya meses) el debate sobre la constitucionalidad de una futura ley de amnistía otorgada a los políticos independentistas catalanes lleve llenando telediarios y columnas de opinión a la par que evitan la mayor parte de ellas mencionar (sobre todo quienes más en contra se posicionan) lo evidente: que ya hay una ley de amnistía en vigor en nuestro ordenamiento jurídico, cuya viabilidad constitucional hace años que fue confirmada; para regocijo (y tranquilidad) de unos y viaje al ostracismo y a la injusticia permanente de otros. 

Incluso una parte del poder judicial se ha sumado al ataque preventivo en contra de una ley de la que a día de hoy ni siquiera se conoce su contenido. No entraré en desarrollar el sesgo conservador de nuestro Alto Tribunal pues es de sobra conocido. Lo que sí les voy a pedir es que hagan conmigo el siguiente ejercicio. Las siguientes frases están sacadas de la sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 de 27 de febrero de 2012; la sentencia “absolutoria” por prevaricación a Baltasar Garzón por haber aplicado el ordenamiento jurídico internacional al abrir investigación por los crímenes del franquismo. En ella, el Supremo encadena supuestos razonamientos que pretenden (en mi opinión, de forma desafortunada) desmontar los argumentos que desde el Derecho Internacional permiten la investigación y posible juzgamiento de crímenes internacionales cometidos en España desde 1936. Es decir, el Supremo subrayó la legalidad de una amnistía entonces concedida a torturas, desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales. Y ello de la siguiente manera: 

“[La Ley de amnistía] Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista. Tuvo un evidente sentido de reconciliación pues la denominada ‘transición’ española exigió que todas las fuerzas políticas cedieran algo en sus diferentes posturas. (….) . Tal orientación hacia la reconciliación nacional, en la que se buscó que no hubiera dos Españas enfrentadas, se consiguió con muy diversas medidas de todo orden, una de las cuales, no de poca importancia, fue la citada Ley de Amnistía. (…). La idea fundamental de la ‘transición’, tan alabada nacional e internacionalmente [sic], fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico”. 

 El 27 de febrero de 2012, el Supremo subrayó la legalidad de una amnistía entonces concedida a torturas, desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales

Leído el párrafo, cambien los términos “régimen franquista” por “procés” y “transición” por “período de normalización de relaciones con Cataluña”. Dejando de lado que no estamos hablando en la actualidad de una dictadura de 40 años, ni que en su virtud se pretenden dejar impunes crímenes internacionales, ni en el olvido a casi 200.000 víctimas, la futura ley de amnistía a políticos independentistas catalanes, ¿no responde a los argumentos que el Supremo daba por buenos hace 11 años? 

La cuestión está en que antes como ahora los argumentos políticos han inundado el debate jurídico. Acabamos de comprobar cómo ya en su momento el Supremo echó mano del “relato oficial” sobre la transición española para justificar una amnistía a graves violaciones de derechos humanos (algo prohibido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), pese a la existencia de multitud de Resoluciones y dictámenes de órganos de Naciones Unidas llamando la atención a España por ello en base al Derecho Internacional vigente. Y hoy, sin que se pueda considerar aplicable dicho límite (fuera de la amnistía a graves violaciones de derechos humanos, no existe otro), seguimos encontrando argumentos que apelan más a lo político que a lo jurídico; cuando no se mezclan ambos en uno

 No hay razones de peso para vetar al poder legislativo la aprobación de una ley de amnistía aplicable a los políticos independentistas catalanes

En este sentido, más allá de hacer llamamientos al artículo 62.i) de la Constitución y la prohibición de indultos generales (normas adoptadas por el poder ejecutivo, no por el legislativo, como las amnistías), no hay razones de peso para vetar al poder legislativo la aprobación de una ley de amnistía aplicable a los políticos independentistas catalanes; siempre que, repetimos, esta no intente impedir el juzgamiento de graves violaciones de derechos humanos, algo que no es el caso. Otra cuestión es que no guste la conformación actual del poder legislativo, el único soberano para decidir su aprobación. Pero eso nada tiene que ver con este debate. O no debería tenerlo si queremos seguir hablando (solo) de Derecho. Aunque parece que no es el caso… 

Si volvemos al texto constitucional, concretamente a su disposición derogatoria, se recoge que: “Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. La constante y continua reafirmación de la constitucionalidad de la amnistía de 1977, toda vez que sigue desplegando efectos en nuestro ordenamiento jurídico, nos obligaría a afirmar que en nuestro Estado las amnistías son constitucionales (independientemente de los hechos sobre los que recaiga; incluso violaciones masivas de derechos humanos), pese a quién le pese. Sin embargo, contra todo y todos, los sucesivos poderes del Estado han venido amurallando la Ley 46/1977 desde hace décadas y con tanto fervor que ahora se consideran ridículas las voces pidiendo la inconstitucional de un tipo de norma que fue la que dio forma a nuestra malograda transición, por dejar a miles de familias literalmente en la cuneta. La pregunta para quienes niegan su viabilidad de forma anticipada está clara: ¿Por qué entonces sí y ahora no? ¿Por qué entonces, pese a todo lo que se llevó por delante (verdad, justicia y reparación), sí y ahora no?

 La legalidad o no, la constitucionalidad o no, de la futura ley de amnistía se dirimirá en función de su contenido material

La legalidad o no, la constitucionalidad o no, de la futura ley de amnistía se dirimirá en función de su contenido material, no en la forma que esta adopta. No existe ningún tratado internacional, ni ninguna otra norma, que circunscriba exclusivamente las leyes de amnistías a las transiciones políticas o al final de los conflictos armados. Ninguno. El límite siempre ha sido y es material: graves violaciones de derechos humanos y aplicación igualitaria de su texto a toda la ciudadanía. Ciertamente, las amnistías han sido identificadas con períodos de excepción (el art. 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1977 prevé la posible concesión de amnistías; algo exclusivo para conflictos armados internos y siempre excluyendo a sospechosos de cometer crímenes de guerra), pero sin necesidad de exclusividad. Es decir, lo excepcional de la situación puede nacer de varios frentes. Por más decir, tras el 1 de octubre de 2017 no fueron pocas las voces (las mismas, curiosamente, que ahora se levantan en contra de la amnistía) que incidieron en el “golpe de Estado”, “la rebelión”, “la sedición”. ¿No serían estas también situaciones “excepcionales”? ¿No cabría aquí una amnistía en pos de la reconciliación, si se afirma que las amnistía solo caben en las situaciones de mayor gravedad? Preventivamente, antes de conocer cuáles serán los hechos objetos de amnistías, se opta por el no. 

En definitiva, como ya hiciera el Tribunal Supremo para sostener la legalidad de la ley de amnistía de 1977, ahora también la mayoría de los argumentos dados son solo políticos. Y es justo también llevar el debate a la oportunidad política de aprobar ahora una amnistía y a cambio de qué. Faltaría más. Pero no mezclemos la pertinencia política de su aprobación con debates sobre su legalidad. No rechacemos su constitucionalidad simplemente porque no estamos de acuerdo con su aprobación o con la conformación del Parlamento que va a adoptarla. Ese Parlamento es el único soberano para adoptar legislación, que luego habrá de pasar el filtro de su constitucionalidad. Pero no antes. No revistamos nuestra negativa de una falsa técnica jurídica, que aleje, aún más, al Derecho de la calle. 

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Jorge Rodríguez Rodríguez es profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid.