¿El aforamiento es un derecho o un deber? ¿Puede un parlamentario renunciar a ese privilegio para que lo juzgue un tribunal ordinario como si fuera un ciudadano corriente? No está claro a día de hoy. De hecho, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acaba de recibir un asunto en el que deberá decidir si el diputado por Huesca Jorge Luis Bail, miembro de Equo y elegido en una lista de confluencia con Podemos, tiene derecho a sentarse en el banquillo con los otros siete acusados en el caso de Los 8 de Yesa o si existe la obligación, el deber, de que la parte de la causa que le afecta sea desgajada para que la enjuicie el alto tribunal.

Jorge Luis Bail renunció formalmente, por escrito, a su fuero. Sostiene que el juzgado de Ejea de los Caballeros que instruyó la causa ordenó la apertura del juicio oral antes de que fuera elegido diputado el pasado 20 de diciembre. La magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza trasladó esa manifestación a las partes. Los agentes de la Guardia Civil que acusan a los imputados de agredirles apoyaron la propuesta. Sin embargo, la Fiscalía emitió un informe en el que concluye que debe ser juzgado por el Supremo, al que la juez ha remitido el legajo para que se pronuncie.

La situación del parlamentario oscense, para quien la Fiscalía pide 30 meses de cárcel como presunto autor de un delito de resistencia en una protesta contra las expropiaciones para recrecer un pantano –las peticiones para los ocho suman 36 años de prisión e indemnizaciones por 22.000 euros--, tiene algunas peculiaridades. No se ajusta, por razones obvias, a la parte del artículo 71 de la Constitución que establece que diputados y senadores “no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la cámara respectiva”, y está por ver si lo hace a la que indica que en las causas contra estos “será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”. Se plantea después de que ese mismo órgano determinara en una de las piezas del caso Gürtel que los aforados dejan de serlo cuando cesan en el cargo, lo que refuerza la lógica de que no sería antes de acceder a él, y de que la senadora Rita Barberá haya aceptado ser interrogada por un juez de instrucción de Valencia. El Supremo deberá ponderar dos derechos recogidos por la Constitución: el general de ser juzgado por el juez ordinario que predetermina la ley y el privado del aforamiento, en este caso sobrevenido. Y deberá hacerlo con rapidez, ya que el juzgado zaragozano tiene señalada la vista oral para el próximo 23 de mayo.

Jorge Luis Bail, que se muestra convencido de que tras la vista los ocho serán absueltos, sostiene que el aforamiento es un privilegio: “Exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia”, según el DRAE. Tiene origen medieval, cuando la Iglesia católica, históricamente un Estado dentro de los Estados, mantuvo la potestad de juzgar a sus miembros. Y, según explica el juez decano de Zaragoza, Ángel Dolado, cuya primera aplicación en el ámbito político europeo se produjo en el reino de Aragón a través del Derecho de Manifestación que ejercía el Justicia, una figura instaurada en el siglo XIII --y recuperada como ombudsman con el Estatuto de autonomía-- con potestad para extraer de la jurisdicción real a la nobleza y la alta burguesía local, cuyos miembros no podían tampoco ser torturados. Resulta paradójico que la primera ocasión de convertir el privilegio del aforamiento en algo optativo venga de la mano de un representante de la comunidad que hoy lleva ese nombre.

Dolado, impulsor del Foro Judicial Independiente y presidente en su primera etapa, es el autor del capítulo Fueros especiales, indulto y corrupción del libro La corrupción en España (Atelier, 2016), el primer estudio sistemático sobre este fenómeno que se edita en el país y que ha sido elaborado por un equipo de 19 juristas coordinados por los catedráticos Manuel Villoria, Julio Tejedor y José María Gimeno. El decano de Zaragoza tiene una diáfana opinión sobre esas figuras: “Es preocupante la imagen que se traslada a los ciudadanos sobre la existencia de ciertas instituciones decimonónicas, como el aforamiento y el indulto, que evidencian privilegios de élite extractiva, conllevando impunidad en algunos casos,  inconcebibles en un Estado de Derecho. Suponen un atentado al principio de separación de poderes, cuyos efectos en prevención general están siendo devastadores porque se consolida la idea de que no tenemos armas legales para combatir la corrupción y quienes tienen que dotarnos de ellas no pueden  o no quieren hacerlo”. Para Dolado, que considera la lucha contra la corrupción una tarea prioritaria, “al mismo nivel que el saneamiento del sistema económico”, es necesaria “una revisión en profundidad de estas instituciones y, en algunos casos, su eliminación”.

El país de los 9.936 aforados

¿Cuántos aforados hay en España? Algo menos de 10.000 entre políticos, jueces, fiscales y miembros de organismos como el Consejo de Estado o el del Poder Judicial. El exministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón los cifraba en 17.621, aunque incluía en ese cálculo a los 7.685 jueces de paz, y apuntaba que serían 280.159 con los miembros de las fuerzas de seguridad –estatales, autonómicas y locales-- que pueden acogerse al fuero parcial de ser enjuiciados directamente por las audiencias provinciales. 

El número reducido --9.936 políticos y jueces que responden ante el Supremo y los tribunales superiores autonómicos-- es bastante más elevado que el de los países del entorno de España: cero en Francia, el presidente de la república en Alemania y los parlamentarios y el presidente en Portugal. Este último responde ante los juzgados ordinarios tras concluir su mandato por los delitos ajenos a ese cargo, mientras que los ministros italianos pasan a en esa misma situación, tras cesar, incluso por hechos relativos a su mandato.

La eliminación de más de 9.000 de esos aforamientos no requiere una reforma de la Constitución, que únicamente blinda ese privilegio para los 350 diputados, los 400 senadores elegidos en las urnas, los 58 autonómicos y los miembros del Gobierno central. “La solución más rápida y sencilla sería la supresión de todos los aforamientos no contemplados en los artículos  71 y 102 de la Constitución Española ya que no exigiría reforma constitucional”, señala Dolado, que también propone una fórmula para evitar que la pérdida del fuero por los jueces, regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, diera lugar a querellas instrumentales de sus investigados para apartarles del caso: recuperar el “antejuicio” o juicio previo para “acreditar la seriedad de los motivos y decidir sobre su admisión a trámite,  evitando querellas maliciosas para apartar al juez natural de una causa”.

“Creo que los actuales aforamientos tal y como están regulados en España vulneran el principio de igualdad procesal” que establece la Constitución, señala el magistrado, que llama la atención sobre el hecho de que su mantenimiento genera la sensación ciudadana de que “el poder es impune y de que la igualdad, de existir, solamente se aplica a los menos desfavorecidos”. Salvo remedio, advierte, esa percepción “crecerá tanto que llevará al convencimiento indubitado y generalizado de que el Estado de Derecho está en verdadero peligro porque no es capaz de velar y garantizar el bien social a sus ciudadanos desde el respeto a sus derechos fundamentales, produciendo abusos y desigualdades”. Esa reforma, no obstante, tiene escollos. Entre ellos, que para llegar a puerto necesita el apoyo, precisamente, de los aforados. 

“El aforamiento, la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria son cuestionados por la opinión pública ya que los parlamentarios se ven inmersos en investigaciones judiciales por delitos relacionados con la corrupción”, señala Dolado, que recuerda que esa figura jurídica “carece de sentido en las democracias modernas, una vez asentado el principio de separación de poderes y el de independencia judicial”.

Indultos, el cierre del círculo de la impunidad 

Otra figura jurídica polémica cuando se habla de corrupción es el indulto, una medida que en ocasiones “se ve como el cierre del círculo de la impunidad” –señala el magistrado zaragozano--, y cuya regulación es posterior a la del aforamiento: la ley que establece las normas de esa “preciosa prerrogativa” regia en España cumplirá 146 años el próximo 18 de junio. 

Pese a su antigüedad, y con algunos retoques, los gobiernos siguen aplicándola con asiduidad. Concretamente, y sumando gracias parciales y totales, lo han hecho en 10.512 ocasiones en los últimos veinte años, con un récord de 1.744 en  2000 y un mínimo de  75 el año pasado, según revela El Indultómetro de la Fundación Civio, una de las ONG que trabajan por mejorar la transparencia en el país. Esa cifra incluye las consecuencias de tradiciones decimonónicas como los perdones de algunas cofradías por Semana Santa, episodios como los 1.238 concedidos de manera colectiva el 1 de diciembre de 2000 para conmemorar el vigésimo quinto aniversario de la coronación del rey Juan Carlos y otros que provocaron , si no alarma, sí estupefacción e indignación social.

El Supremo tuvo que corregir recientemente, entre otros, dos de esos excesos gubernativos. Uno fue el intento del Ejecutivo de Rodríguez Zapatero de eliminar los antecedentes penales del banquero Alfredo Sáenz, condenado por una denuncia falsa contra tres empresarios a los que había encarcelado el juez Lluís Pascual Estevill, cuando la gracia solo puede afectar a las penas. “El indulto elimina la pena pero no borra el delito", explican en las facultades de Derecho. Tampoco sus consecuencias administrativas, que incluyen esa anotación en el Registro de Penados. Otro, que provocó una tormentosa deliberación con siete votos particulares en el tribunal, fue el perdón del Gobierno de Mariano Rajoy a un conductor kamikaze de Valencia que había provocado la muerte de un joven en la AP-7. Su decreto carecía de motivación y no señalaba, recuerda Dolado, “las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por el legislador y que han de ser determinantes del indulto. Todos los informes eran contrarios porque no tenía lógica jurídica”. 

La finalidad teórica del indulto consiste, según el jurista alemán Hans Jescheck, en “resocializar al condenado, rehabilitando su prestigio social en supuestos de penas excesivamente rigurosas”. Sin embargo, en ocasiones, su aplicación práctica “casa mal con los indultos a políticos, financieros y asimilados –señala Dolado-- porque se compadece difícilmente con una institución basada en razones de equidad y cuyas decisiones en esta materia deben decidirse conforme a su marco legal y nunca de forma  arbitraria”.

La figura del indulto tiene aplicaciones sociales, como evitar el ingreso en prisión de delincuentes que han rehecho su vida, y también “puede verse como necesario y válvula de seguridad del sistema penal en casos excepcionales, para mitigar los rigores injustos” que en ocasiones supone la aplicación estricta de la ley, explica el magistrado, partidario de “acabar con la imagen pública de que, en ciertos casos, el indulto cierra el círculo de la impunidad”. En ese sentido, considera “urgente una nueva ley que se inspire en los principios constitucionales vigentes del Estado de Derecho”, por la que “su concesión o denegación se motiven” de manera preceptiva y que haga que los perdones graciosos pasen a ser “susceptibles de control parlamentario y jurisdiccional”. “La supresión de la exigencia de motivación es contraria al artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, por lo que es de dudosa constitucionalidad”, añade.

“La polémica sobre el indulto es eterna y cíclica”, indica, ya que “el riesgo de la arbitrariedad y la corrupción conlleva que esta institución esté constantemente bajos los focos mediáticos”. Aunque llama la atención un detalle: “Su indebida utilización es  objeto de crítica por parte de los partidos políticos cuando no gobiernan, pero ninguno ha suprimido o mejorado  la ley de 1870 cuando tenía mayoría parlamentaria para hacerlo”.