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El 3 de diciembre de 1984 se produjo una fuga de 27 toneladas de gases letales en la planta de fabricación de pesticidas de la empresa Union Carbide India Limited, situada en Bhopal (India), que convirtió a la ciudad en una cámara de gas. Las cifras de muertos y heridos son escalofriantes. Según fuentes del gobierno del Estado, murieron 5.200 personas y hubo varios miles de heridos, muchos de los cuales presentan discapacidades parciales permanentes. Otras investigaciones apuntan a 8.000 víctimas mortales y al menos 150.000 heridos; la International Campaign for Justice in Bhopal sostiene que desde aquél momento han muerto por causas relacionadas con la fuga de gas más de 22.000 personas.

El 24 de abril de 2013 el desplome del Rana Plaza, de ocho plantas, en Daca (Bangladesh) se saldó con la muerte de 1.129 personas, en su mayoría obreras textiles de grandes marcas internacionales de moda. El edificio estaba construido para albergar un centro comercial y no las cinco fábricas de ropa que alojaba dentro. El uso inadecuado provocó el rápido deterioro de la infraestructura y las miles de muertes.

mediante la llamada ‘captura corporativa’ estas empresas están consiguiendo que se adopten normas que les aseguran derechos específicos (los tratados de comercio e inversión por ejemplo) y que les permiten eludir las leyes estatales y escapar de la justicia

La lista de casos en los que ciertas empresas y dirigentes han obtenido beneficios con la reducción de medidas de seguridad en la producción o con el empeoramiento de las condiciones de trabajo -- violando los derechos humanos de personas y comunidades-- es interminable. En la gran mayoría de ocasiones, los culpables de estas tragedias no han sido condenados; tampoco ha existido una efectiva reparación a las víctimas y a sus familiares.

Estos casos demuestran cómo las Empresas Transnacionales (ETN) se han convertido en una suerte de entidades intocables, en organizaciones descentralizadas, deslocalizadas, ramificadas en largas cadenas de suministro en las que se diluye la responsabilidad y se multiplican y diversifican las formas de explotación, relocalización, evasión y elusión de normas laborales o fiscales. Además, a través de la llamada captura corporativa (las formas y vías por las que la élite económica controla las decisiones de los Estados en su propio beneficio) estas empresas están consiguiendo que se adopten normas que les aseguran derechos específicos (los tratados de comercio e inversión por ejemplo, y una prueba de ella es el CETA, aprobado el viernes en el Senado) y que les permiten eludir las leyes estatales y escapar de la justicia.

Como señalan numerosos expertos en la materia, y muy particularmente el profesor Juan Hernández Zubizarreta y el Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL), se ha conformado una arquitectura jurídica de la impunidad que actúa como una armadura casi inquebrantable para blindar a estas entidades. En este sentido, el caso Chevron/Texaco sigue siendo uno de los ejemplos más paradigmáticos de cómo una empresa transnacional puede destrozar una parte de la Amazonía, ser condenada en un proceso ante la jurisdicción del Estado donde se cometió el delito y escapar impune del cumplimiento de la sentencia.

¿Es posible poner fin a esta impunidad? ¿Puede perforarse la armadura jurídica de las transnacionales para obligarlas a respetar los derechos humanos y responder ante mecanismos efectivos de recurso y reparación de las víctimas? Centenares de organizaciones sociales, miles de activistas y un buen número de países, encabezados por Ecuador, afirman que sí.

El lunes 23 de octubre comenzó el tercer grupo de trabajo sobre este tema en las Naciones Unidas, en el marco de la Resolución 26/9 aprobada en 2014. Esta Resolución estableció el mandato de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas con actividad transnacional en el Derecho Internacional de los derechos humanos. El borrador de la Resolución fue redactado por Ecuador y Sudáfrica y contó con 20 votos a favor, 13 abstenciones, y 14 en contra. Todos los países de la Unión Europea, así como Japón y Estados Unidos, votaron en contra en 2014. El objetivo de la misma es la consecución de un Instrumento internacional que establezca los mecanismos necesarios para conseguir que las actividades de las empresas transnacionales (y otras empresas con actividad transnacional) respeten los derechos humanos y que las víctimas de violaciones de los mismos tengan acceso a la justicia y reciban la reparación adecuada.

se ha conformado una arquitectura jurídica de la impunidad que actúa como una armadura casi inquebrantable para blindar a estas entidades. En este sentido, el caso Chevron/Texaco sigue siendo uno de los ejemplos más paradigmáticos

Este objetivo no es en absoluto novedoso. La necesidad de contar con este instrumento vinculante para proteger de manera efectiva los derechos humanos frente a las actividades de las transnacionales y sobrepasar así las normas basadas en la voluntariedad, y en particular los Principios Rectores de 2011, ha sido reivindicada desde hace décadas. La Resolución cristaliza así un largo proceso de movilización y luchas, del trabajo de cientos de organizaciones sociales y miles de activistas que llevan muchos años peleando por la necesidad de acabar con la impunidad de las transnacionales y por la defensa de los derechos humanos. Hoy todo ese esfuerzo se aglutina en coaliciones de movimientos como son la Treaty Alliance y la Campaña Global, verdaderas almas del proceso actual, que mantienen la movilización año tras año con la presencia de centenares de activistas en las reuniones de trabajo en Ginebra.

Las dos primeras sesiones del Grupo creado por la Resolución 26/9 tuvieron lugar en 2015 y 2016 y se dedicaron a mantener deliberaciones constructivas sobre el contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional. Ambas fueron presididas por la ahora Ministra de Asuntos Exteriores de Ecuador, y entonces embajadora, María Fernanda Espinosa, que también intervino en la tercera sesión con una contundente defensa de la necesidad de un tratado para garantizar el fin de la impunidad de las transnacionales. La tercera reunión, celebrada en octubre de 2017, ha tenido una importancia fundamental porque se ha debatido sobre un texto con propuestas concretas preparado por la presidencia del grupo, que sigue encabezando Ecuador, a efectos de recoger los insumos que conduzcan a la redacción de un texto ya articulado sobre el cual se centrará la negociación en la próxima sesión de trabajo de 2018.

La experiencia de los años anteriores ya daba una idea de que la tarea en esta ocasión no iba a ser fácil. El proceso de elaboración de este Tratado ha desatado todas las alarmas, porque su objetivo es evitar que las empresas transnacionales se beneficien a costa de  vulnerar los derechos humanos, incluidos expresamente los laborales y ambientales.

La importancia del momento quedaba ratificada por la presencia en el debate de delegados 101 países y una abrumadora presencia de la sociedad civil. La dificultad del objetivo se evidenció desde el inicio de los debates, que han reflejado con claridad la existencia de una oposición frontal entre quienes consideran innecesaria la aprobación de normas vinculantes para la protección de las víctimas frente los intereses de las empresas transnacionales y aquellos que sostienen la necesidad inmediata de poner fin a la impunidad de estas y de alcanzar la aprobación un instrumento internacional con los objetivos señalados.

En un extremo del discurso se han situado actores de fundamental importancia como la Unión Europea y sus países aliados como Noruega, Australia, México o, en esta ocasión, Rusia. En el otro, Ecuador ha contado con el apoyo permanente de Sudáfrica y el conjunto de los países africanos, de numerosos países de Latinoamérica y Asia, así como de las más de 200 personas acreditadas en representación de otras tantas entidades y movimientos sociales de hasta 80 países, que han mantenido presente la lucha de las víctimas por la justicia. Además, el proceso de negociación ha recibido el apoyo de  una Declaración de la Treaty Alliance, firmada por 921 organizaciones, de un llamamiento firmado por 268 parlamentarios de todo el mundo -- en concreto 48 eurodiputados de 5 grupos políticos distintos--, y de una carta enviada por 28 miembros del Parlamento Europeo a Jean-Claude Juncker y Federica Mogherini en el momento final de las negociaciones, exigiendo que la Unión Europea abandonara la postura obstruccionista.

¿Qué ocurre con la UE? ¿Por qué no apoya un instrumento que establezca los mecanismos para que las empresas tengan que respetar los derechos humanos en sus actividades transnacionales?

El proceso de elaboración de este Tratado ha desatado todas las alarmas, porque su objetivo es evitar que las empresas transnacionales se beneficien a costa de  vulnerar los derechos humanos, incluidos expresamente los laborales y ambientales

Las razones que ha señalado la UE para justificar su oposición al proceso en su conjunto así como al contenido del documento son fundamentalmente dos. En primer lugar, afirma que ya existen normas suficientes y que no es necesario un tratado como el que se propone. En concreto, la Unión defiende la total suficiencia de los llamados Principios Rectores, adoptados en 2011, que se basan en la petición a las empresas de un compromiso “político” de respetar los derechos humanos, combinado con actuaciones de diligencia debida y prevención fundamentadas en su propia voluntad. Como han puesto de manifiesto numerosos expertos en la materia,  y como demuestra la persistencia de violaciones de derechos humanos cometidas con impunidad por las transnacionales, se trata de unos principios de carácter voluntario y totalmente insuficientes, en cuya implementación se está invirtiendo además un enorme presupuesto y que están siendo utilizados como excusa para evitar un avance hacia normas vinculantes y efectivas.

En segundo lugar, la UE considera que el ámbito de aplicación del futuro tratado es inadecuado. La UE afirma que el tratado debería de abarcar a todas las empresas, incluso a las PyMEs, y no sólo a las empresas con actividad transnacional. En este caso, se trata de una objeción con una voluntad más de obstrucción que de convicción. De hecho, existen normas diferentes sobre la cuestión en la UE y en distintos estados miembros, como Francia, que limitan su ámbito de aplicación a determinadas empresas de gran entidad o actividad transnacional. Sin embargo, la UE pretende cambiar sobre la marcha el mismo objetivo de la Resolución 26/9, que no es otro que establecer normas adecuadas para acabar con la impunidad que se deriva de la estructura descentralizada y deslocalizada de las transnacionales y de su capacidad de movimiento a nivel internacional.

Evidentemente, estas lagunas jurídicas no existen respecto a las empresas cuya actividad se desarrolla en el exclusivo ámbito nacional donde, como regla general, las mismas responden directamente a las obligaciones que establecen los ordenamientos estatales y su responsabilidad se establece y controla por  jurisdicciones nacionales. La inclusión en el ámbito del nuevo tratado de todas las entidades empresariales desvirtuaría y haría imposible el cumplimiento del objetivo del Instrumento. Consciente de esto, la UE ha insistido en cada una de las sesiones en establecer como condición para entrar a negociar la ampliación de los debates al tratamiento de todo tipo de empresas, lo que ha provocado una serie de situaciones de fricción y enfrentamiento, que fueron especialmente graves en el inicio la sesión de 2017.

El lunes 23 de octubre, en el comienzo de la tercera sesión, la Unión Europea bloqueó durante más de dos horas la aprobación del programa de trabajo y el inicio de los debates por las razones antes explicadas. Las intervenciones de Sudáfrica, Cuba, Brasil, Egipto, Nicaragua, Bolivia, Argelia, entre otros países, apoyaron a la presidencia del grupo, ocupada por Guillaume Long, embajador ecuatoriano ante Naciones Unidas, que en aras del consenso incluso había concedido a la UE la inclusión en el programa de un espacio para hablar, de nuevo, de los Principios Rectores. En cambio, Noruega, Australia y México apoyaron a la Unión Europea, que no tuvo suficiente con la concesión y que llegó incluso a acusar a Ecuador, y en particular a Sudáfrica, de romper un compromiso previo.

La convocatoria de la cuarta sesión es, en sí, un triunfo. Sostener la movilización y llegar a esta sesión con la presión social y diplomática suficiente hasta la consecución de un Instrumento jurídicamente vinculante que acabe con la impunidad es el reto al que nos enfrentamos

En realidad, como informó la Presidencia del Grupo, el compromiso lo había alcanzado la UE consigo misma exigiendo la aceptación total de su propuesta sin ceder nada a cambio. Esta curiosa noción de compromiso, basada en la aceptación sin condiciones de la propia postura, ha sido la dinámica mantenida por el representante de la Unión Europea a lo largo de las negociaciones. Tras un pulso intenso entre la Presidencia y la UE, con centenares de ONGs y movimientos en la sala presionando para que la Unión no bloqueara el proceso, el embajador Long afirmó su voluntad de no ceder ante la exigencia europea, pidiéndole a la UE un "acto de sabiduría" o, directamente, un paso al lado. Jérôme Bellion-Jourdan, negociador por parte de la Unión, aceptó finalmente el programa, pero dejó claro que a partir de ese momento la UE no lo iba a poner nada fácil. Y así fue, hasta el punto de hacer peligrar de manera seria la continuidad del proceso en el momento final del cierre de la sesión de trabajo, el viernes  27 de octubre.

Pero no adelantemos acontecimientos porque la semana tuvo momentos cuya narración es importante. Entre el lunes y el jueves se desarrollaron las negociaciones siguiendo el texto del documento de elementos y a través de 10 paneles con la participación de expertos, personas afectadas y representantes de organizaciones diversas, entre los que se había invitado tanto a los sindicatos como a la Organización Internacional de Empleadores. Merece la pena comentar que esta organización llegó a afirmar que, en su opinión, es imposible establecer responsabilidades directas a las empresas respecto a los derechos humanos, afirmando que este tipo de iniciativas podía acabar con la competitividad y la inversión extranjera. En sentido contrario, diversas delegaciones y actores de la sociedad civil recordaron que ya existen normas que reconocen derechos específicos a las transnacionales, como los tratados de inversión, y que si están de acuerdo en tener derechos, no deberían rechazar las obligaciones, más aún cuando está generalmente aceptado que los marcos internacionales de derechos humanos deben ser respetados por actores públicos y privados.

Además, uno de los argumentos repetidos fue la necesidad de extender los esfuerzos nacionales, como por ejemplo las normas del Reino Unido (Modern Slavery Act), de California (California Transparency in Supply Chains Act, de 2010) o de Francia (Loi sur le devoir de vigilance), respeto del establecimiento de responsabilidades a las empresas en materia de derechos humanos. Un instrumento como el que se propone tendría la virtud de universalizar esas experiencias nacionales y crear un marco internacional de igualdad, con mecanismos compartidos, con responsabilidades comunes y con obligación de colaboración permanente, donde no se puedan evadir las responsabilidades por la violación de derechos humanos y donde prime el derecho de las víctimas a protección y reparación.

Los debates tuvieron momentos particularmente intensos, como la intervención de la eurodiputada Lola Sánchez, que remarcó que el Parlamento Europeo ha elevado la voz en más de nueve resoluciones e informes afirmando que la Unión Europea debe apoyar el proceso hacia el Tratado y que exigió a la representación de la Unión un comportamiento constructivo en la defensa de los derechos humanos. Además, durante los debates se trataron cuestiones especialmente discutidas por estados como Rusia o China y por la Unión Europea, como la atribución de obligaciones directas a las empresas concernidas por el instrumento; el establecimiento de obligaciones extraterritoriales respecto del control y sanción de las actividades de las empresas que den lugar a violaciones de los derechos humanos; la afirmación de la prioridad del respeto a los Derechos Humanos frente a los tratados de comercio e inversión y la inclusión de las entidades financieras dentro del ámbito del instrumento, etc.

Tal y como remarcó Ecuador, apoyado por otros estados, ninguna de las anteriores cuestiones es una novedad jurídica, dado que existen ya experiencias normativas en el plano internacional que fueron señaladas y debatidas. Por añadidura, la participación de las víctimas, tanto desde la sala como en el panel que se dedicó a sus experiencias, fue fundamental para dejar claro a los estados la magnitud del problema que se trata y la necesidad de superar los problemas técnicos mediante la clara voluntad política de proteger los derechos humanos.

Sin embargo, a medida que se acercaba el fin de la reunión fue quedando claro que el contenido de lo que se debatía y el sufrimiento de las víctimas no era lo más importante para algunos de los estados allí presentes que, encabezados por la UE y sus aliados, tenían el objetivo de bloquear o poner en cuestión la continuidad del proceso en sí mismo en la sesión de cierre. Y así fue.

Como regla habitual, las sesiones de trabajo acaban con un informe del contenido de la sesión, unas conclusiones del Grupo de trabajo y unas recomendaciones de la Presidencia del Grupo, siempre en el marco del mandato de la Resolución 26/9. Es importante recordar que este mandato es claro, el Grupo debe seguir trabajando hasta conseguir la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Resolución de 2014 enmarcó el que debía debatirse en las tres primeras sesiones y dejó abierto el contenido a tratar en las siguientes, Sin embargo, esta inconcreción del procedimiento a seguir a partir de la tercera sesión ha sido la excusa utilizada por algunos estados, de manera abierta o en la negociación entre bastidores, para cuestionar la continuidad del grupo y la pertinencia de convocar la sesión de 2018.

La actividad diplomática y el cabildeo de la sociedad civil para evitar este bloqueo alcanzó un nivel febril entre el jueves y el viernes. Por un lado, la Unión Europea se reunió con las organizaciones sociales para criticar el proceso y a la Presidencia del grupo y para afirmar su compromiso de seguir “apoyando a las víctimas” con el desarrollo de los Principios Rectores; por otro lado, Ecuador dejó clara su total voluntad de seguir adelante con el proceso y de convocar una cuarta sesión en el 2018, presentando además como contenido para el debate un texto articulado (un borrador cero) donde se recogería todo lo trabajado hasta el momento.

Además de las reuniones públicas, en la negociación se celebraron encuentros bilaterales donde se buscaron diversas propuestas para intentar el consenso, fundamentalmente con la UE respecto al informe y las conclusiones finales. La postura de Brasil y de Rusia iba a ser crucial para decantar la balanza. Mientras, la Unión Europea hizo una exhibición de fuerza, consiguiendo que en la reunión del viernes estuvieran presentes las delegaciones de 22 de los 28 estados miembros, algo inaudito en el Grupo de trabajo.

Y llegó el viernes. Una hora antes de la adopción del informe final tuvo lugar  una reunión previa para negociar las conclusiones. En ella, apareció un actor que había estado totalmente ausente en los trabajos del Grupo y que pidió que estos concluyeran, afirmando que así el objetivo de la Resolución 26/9 acababa en la tercera sesión. Evidentemente, este actor fue Estados Unidos. La contestación fue clara, desde la Secretaría del Consejo de Derechos Humanos se informó públicamente de que la interpretación oficial de la Resolución es que los trabajos del Grupo no deben acabar hasta que se cumpla el mandato, es decir, la consecución del tratado. De esta manera, quedaba asegurada la continuación de los trabajos, pero la Unión Europea no dio su brazo a torcer y centró sus reticencias en la cuestión del procedimiento a seguir, cuestionando la posibilidad de convocar la cuarta sesión en 2018.

El final fue ciertamente de infarto. Ecuador se mantuvo en las recomendaciones de la Presidencia y no sólo se comprometió a la convocatoria de la cuarta reunión de trabajo en 2018, también a presentar el borrador cero. En una dura negociación, se llegó al acuerdo con la UE de no mencionar la cuarta reunión en las conclusiones pero tampoco cuestionar el mandato de la Resolución, indicando que la Presidencia se comprometía a celebrar reuniones informales con los Estados y partes interesadas para ver cómo se continuaban los trabajos hacia la consecución del instrumento vinculante. Quedaba claro que la voluntad de la Presidencia de convocar la cuarta sesión será el marco en el cual se desarrollarán estas reuniones informales y que no hay ninguna duda de la continuidad del proceso.

A pesar del compromiso alcanzado, la presión de la UE, que se negaba a la aprobación por consenso, continuó hasta el momento final, con un pulso negociador que se cerró cuando la Presidencia desafió a la UE a manifestar en la sala su oposición al texto de manera expresa. Ante el pulso directo, la duda de la UE durante varios segundos fue suficiente, el martillazo de la Presidencia anunciando el consenso puso fin a los trabajos del Grupo y abrió la puerta a la continuidad de los mismos. El estallido de alegría de los cientos de representantes de la sociedad civil, las lágrimas de las víctimas y las caras de alivio e ilusión de los delegados de los países que apoyan a Ecuador en este proceso iluminaron la sala. Acogiendo las palabras de Gonzalo Berrón, miembro de la Campaña Global, podemos afirmar que “estamos vivos, sí, pero la lucha va a ser más dura que nunca”.

No cabe duda de que va a ser así, la Presidencia del grupo se va a enfrentar a retos enormes en los meses venideros. La elaboración del borrador cero del texto articulado y del programa para la cuarta sesión se deberán hacer en un entorno marcado por la permanente reticencia de la Unión Europea y otros estados, pero también bajo la mirada atenta, vigilante y alentadora de miles de personas y organizaciones que son el alma y la fuerza de este proceso.

Esta sesión de trabajo ha dejado claro a todos los Estados, y en particular a la UE, que el sujeto protegido por la norma, las víctimas, se ha empoderado y que la sociedad civil ha desbordado el propio procedimiento, convirtiéndose en protagonista del proceso e impulsando la continuidad de los trabajos. La convocatoria de la cuarta sesión es, en sí, un triunfo. Sostener la movilización y llegar a esta sesión con la presión social y diplomática suficiente para que los trabajos continúen hasta la consecución de un Instrumento jurídicamente vinculante que acabe con la impunidad es el reto al que nos enfrentamos.

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Adoración Guamán asistió a las reuniones de Ginebra como miembro de la delegación de Ecuador. Es profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València, investigadora del programa Prometeo en Ecuador y autora del libro El fin de la impunidad. La lucha por un instrumento vinculante sobre empresas transnacionales y derechos humanos junto con Gabriel González (Icaria, 2017).