VIOLENCIA MACHISTA
Delitos contra la libertad sexual: los casos difíciles (I)
Análisis de los cambios que prevé el anteproyecto de ley de libertades sexuales en el Código Penal
Miguel Pasquau Liaño 27/02/2021
Le Rapt de la Négresse (1632). Christiaen van Couwenbergh
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No puede extrañar que una de las primeras iniciativas legales de este Gobierno fuera la reforma de la regulación de los delitos contra la libertad sexual. Es una reforma ampliamente requerida o anunciada por las dos fuerzas políticas que conforman el Gobierno, que afecta a una cuestión socialmente sensible sobre la que, al hilo de casos notorios, se abrieron discusiones, se promovieron manifestaciones y se señalaron deficiencias legales que daban lugar a decisiones judiciales controvertidas. No diría yo que se hizo legislando “en caliente”. Era una reforma esperada.
En la regulación vigente el consentimiento de la víctima ya determina que haya o no delito. Pero no se define en qué consiste el consentimiento, ni se ofrecen criterios legales para determinarlo
Sobre las declaraciones de políticos y sobre los diversos borradores de anteproyecto de ley que se han ido filtrando, existe ya, abierto, un importante debate público. Me refiero a la posible rebaja de penas; a la configuración legal del consentimiento sexual de la mujer como “expreso”, y al significado de esa palabra; a la desaparición de matices legales que hasta ahora dosificaban la gravedad de la conducta según que no existiera consentimiento libre (abuso) o que fuera “arrancado” con violencia o intimidación (agresión); etc.
Me propongo, en una serie de cuatro artículos que se publicarán sucesivamente para que quepan en formato de lectura de prensa, un análisis desapasionado de los aspectos fundamentales del anteproyecto gubernamental. Consciente de que se trata de una “ley integral”, que aborda también aspectos relativos a la prevención de estos delitos y a la atención a las víctimas, me centraré sin embargo en aquello en lo que podría aportar algo que pueda resultar útil para el debate público: la regulación en el Código Penal de los delitos contra la libertad sexual.
Expondré primero cuáles son las principales novedades en esta materia, y a continuación haré una valoración de estas novedades exponiéndolas al contraste de los hechos, en particular al hilo de análisis de “casos difíciles”, que son aquellos en los que hay que pronunciarse sobre lo que no es evidente, con la finalidad de valorar en qué medida y en qué sentido van a cambiar las soluciones en los juicios sobre delitos contra la libertad sexual. No me costará hacerlo de manera desapasionada, porque ese es mi estado de ánimo ante el anteproyecto. No vengo aquí a defenderlo, ni tampoco a combatirlo, sino a intentar una reflexión tranquila.
El nuevo modelo: el consentimiento sexual y las agravantes específicas
En la regulación vigente el consentimiento de la víctima ya determina que haya o no delito. Pero no se define en qué consiste el consentimiento, ni se ofrecen criterios legales para determinarlo, quedando como una pura “cuestión de hecho” de muy difícil apreciación. Si se concluye que no hubo consentimiento, se distingue hoy, como es bien sabido, entre la simple falta de consentimiento libre, que determina la condena por “abuso sexual”, con penas de 1 a 3 años, o de 4 a 10 si hay penetración, y el consentimiento “arrancado” con violencia o intimidación, que supone condena por “agresión sexual”, y eleva las penas a entre 1 y 5 años, o, entre 6 y 12, según que haya o no penetración.
El anteproyecto introduce, al margen de otros retoques técnicos, dos novedades trascendentales.
La primera es que por primera vez ofrece una definición legal del consentimiento sexual. En el que sería nuevo artículo 178.1 CP, se dice que “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente, por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, una voluntad expresa de participar en el acto”. Es decir, concibe el consentimiento como una “manifestación de voluntad”, que ha de ser libre, ha de ser inequívoca conforme al contexto en que se produce el hecho, y ha de ser expresa. Por encima de todo, esto supone que en caso de duda (objetiva) sobre si la mujer decidió o no, libremente, participar en el acto sexual, el juez ha de optar por apreciar la falta de consentimiento, por la sencilla razón de que éste ha de ser inequívoco y concluyente (es decir, que no permita dudas).
No hay inversión de la carga de la prueba. La acusación ha de aportar los hechos de cargo que permitan al juez concluir que hubo acto sexual (si lo niega el acusado), y que no fue consentido
Advierto de entrada, para disipar una de las más frecuentes críticas que con ligereza se levantan contra ella, que esta regla en absoluto se opone al principio in dubio pro reo ni a la presunción de inocencia, puesto que no se trata de una regla probatoria (determinación de qué ocurrió), sino una regla de valoración jurídica de los hechos probados (determinación de si lo que ocurrió puede calificarse o no como consentido). No hay inversión de la carga de la prueba. La acusación ha de aportar los hechos de cargo que permitan al juez concluir, por un lado, que hubo acto sexual (si lo niega el acusado), y por otro lado, que no fue consentido (en los términos en que la ley concibe el consentimiento: inequívoco). Para conseguir probar esto último, las acusaciones deberán acreditar datos de hecho (modo, lugar y otras circunstancias que estén en el contexto de la supuesta agresión) que permitan inferir ya sea que la mujer mostró oposición, o que su comportamiento era equívoco. Pero no se presume en general que sea así. En realidad, la gran novedad estriba justamente en que si queda acreditada (¡por las acusaciones!) una situación de hecho en la que la actitud de la víctima, conforme a las circunstancias, no es inequívoca (parálisis, pasividad, aturdimiento, falta de reacción, sorpresa ante una conducta inesperada, etc.), ha de concluirse que el acusado realizó actos sexuales no consentidos, porque para ser consentidos han de ser inequívocamente consentidos. Pero si lo único probado con la certeza suficiente es, por ejemplo, que se encontró semen del acusado en el cuerpo de la mujer, ese es un dato completamente insuficiente, a falta de más pruebas sobre el resto de circunstancias del acto sexual, para determinar que no hubo un consentimiento inequívoco. En definitiva, el anteproyecto no establece cómo se prueba el consentimiento, sino en qué consiste el consentimiento, y eso no tiene que ver con la presunción de inocencia, sino con la descripción del tipo penal.
La segunda novedad es que la violencia o la intimidación dejan de ser datos relevantes para la calificación del delito, al desaparecer la distinción entre abuso y agresión. La prueba de actos violentos o intimidatorios, así como del aprovechamiento de una situación de superioridad del agresor o vulnerabilidad de la víctima, servirán para concluir sin margen de apreciación que no hay consentimiento (nuevo art. 178.2 CP), pero no “agravan” el delito, lo que supone prescindir de datos nada despreciables para “medir” la gravedad de la agresión. Al menos, eso sí, podrán ser tenidos en cuenta para fijar la pena dentro del margen penal.
El dato de la concurrencia del consentimiento, pues, determina que haya delito de agresión o no. Las modalidades de ejecución permitirán moverse en la franja de penas que el anteproyecto ha establecido, levemente menores a las vigentes (1-4 años sin penetración, 4-10 años con penetración). Pero algunas de las modalidades han sido configuradas como “agravantes específicas” que, en caso de resultar probadas, obligan al juez (y no sólo le facultan) para incrementar la pena.
La mayoría de las agravantes específicas que se prevén en el anteproyecto ya lo eran en la regulación vigente: así, que la agresión sea particularmente degradante o vejatoria, que se trate de una agresión en grupo, que la víctima sea especialmente vulnerable, que el agresor se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco, o que haga uso de armas.
El anteproyecto añade, sin embargo, tres agravantes interesantes.
Una de ellas es la “violencia extrema”, algo que parece razonable puesto que la violencia (simple), como hemos dicho, ya no es considerada directamente a efectos de calificación del delito como abuso o agresión, siendo lógico que si la violencia es extrema o desmesurada sí deba suponer de forma inevitable una agravación de pena.
Otra es que la víctima “sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”: con la normativa hoy vigente, acaso como reflejo de la cultura del débito conyugal, la condición de pareja de la víctima no resultaba relevante, a diferencia de otras formas de parentesco. La eficacia de esta agravante se percibirá especialmente bien en el caso de parejas tóxicas, en las que el machismo sexual tiene un campo de acción particularmente propicio.
La tercera agravante consiste en que “para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”. Con la vigente regulación, ello significaba que no había sido precisa violencia o intimidación, y por tanto se trataría de un abuso (pues obviamente no hay consentimiento libre), y no de una agresión, lo que comportaba una pena menor pese al carácter alevoso de la conducta. Hay un consenso generalizado en que esta es una de las principales deficiencias de la regulación actual.
Si se aprecia una agravante, las penas serán de entre 2 a 6 años de cárcel (si no hay penetración) y de entre 7 a 12 años si hay penetración. Si concurren dos o más agravantes, serán de entre 4 a 7 años en el primer caso, y de entre 9 años y seis meses a 15 años en el segundo. Si el delito es continuado (es decir, reiterado), puede aún incrementarse la pena hasta un máximo de 18 años y 9 meses.
Los casos difíciles. La prueba y la calificación jurídica de los hechos probados.
Un buen método para valorar los aciertos y desaciertos de una propuesta legislativa es someterla al contraste con los casos difíciles para ver los resultados a que conduce. Los casos difíciles son aquellos cuya solución no es obvia ni produciría consenso general, que generan especial discusión, que provocarán con muy alta probabilidad diferencias importantes en su aplicación por unos tribunales y otros, o que presentan singularidades que los alejan de los supuestos que normalmente nos representamos cuando leemos la descripción de un tipo penal.
Las principales novedades del anteproyecto se concentran en el ámbito de las situaciones equívocas, que es precisamente donde más pueden intervenir los sesgos del agresor e incluso de los jueces.
Me propongo selecciona y exponer, en subsiguientes artículos, varios grupos de supuestos no infrecuentes, que al menos hasta ahora han podido plantear serios problemas de aplicación o de interpretación. Pero antes es importante hacer unas distinciones. Las dificultades que en la práctica diaria se presentan en el enjuiciamiento de delitos pueden ser de dos tipos, que se corresponden con las distintas fases del enjuiciamiento: por un lado, la determinación de qué fue exactamente lo que ocurrió (“juicio de hecho”), y, por otro lado, la determinación de si esos hechos encajan o no en un determinado tipo delictivo, a fin de aplicar la pena en él prevista. Esta segunda operación requiere (en particular en los casos difíciles) un contraste entre hechos y Derecho de carácter altamente técnico: el legislador utiliza, al describir los delitos, términos y expresiones necesariamente abstractos, y no siempre es evidente la decisión sobre si los hechos, tal y como han quedado establecidos mediante la apreciación de la prueba, pueden “subsumirse” (encajar) en todos y cada uno de los elementos del delito. Por lo general, esta labor de subsunción o calificación requiere, por un lado, mirar los hechos desde la perspectiva de los conceptos jurídicos, y por otro requiere aclarar el significado preciso de los términos legales, en función de las consecuencias a que conducen unas interpretaciones y otras. Por esa razón, plantearse supuestos concretos de solución no evidente puede ser útil para entender la norma, apreciar las ventajas que puede traer, y señalar los nuevos problemas que puede plantear.
En materia de delitos contra la libertad sexual, la dificultad se presenta en la gran mayoría de los casos en el “juicio de hecho”. Por lo general hay al menos dos versiones sobre lo que ocurrió: la de la mujer denunciante, y la del acusado. Y es habitual que se cuente con prueba débil de difícil valoración, pues en la inmensa mayoría de los casos la fuente de información es, simplemente, la víctima. En tales casos, la condena supone el riesgo de condenar a quien no cometió el delito, y la absolución el riesgo inverso de dejar sin castigo un delito tan vituperable. Y entre esos precipicios ha de moverse el juez o tribunal, con un limitado aporte de datos que ha de manejar: la declaración de la denunciante, la declaración del acusado, la declaración de los policías que recibieron la denuncia o realizaron alguna investigación, quizás algún testigo (casi nunca un testigo directo de la agresión sexual), alguna pericial sobre la existencia de signos en el cuerpo de la mujer de alguna acción violenta, documentos (mensajes de WhatApp, comentarios en redes sociales), etc. No es fácil: la decisión que se tome se alzará casi siempre con algún grado de incertidumbre.
Desde el otro punto de vista, el de la calificación o valoración jurídica de los hechos, la dificultad más frecuente, hasta ahora, ha sido la de determinar si ha habido violencia y, sobre todo, intimidación, como medio de lograr el acto sexual, así como apreciar si, en supuestos de actitud de la víctima que desde el punto de vista del agresor podrían resultar equívocos (pasividad, ambigüedad, dejar hacer, resignación ante una situación de prevalimiento), o cuando la situación es vivenciada de manera diferente por el acusado y por la víctima (el acusado creyó no estar violentando, y la víctima se sintió violentada), dicha actitud o conducta de la víctima puede ser considerada externamente como aceptación o consentimiento del acto sexual. Veremos cómo aquí es donde se concentran las principales novedades con el anteproyecto: en el ámbito de las situaciones equívocas, que es precisamente donde más pueden intervenir los sesgos del agresor e incluso de los jueces.
Los tres casos (difíciles) que analizaré serán los siguientes: el de las dudas sobre la credibilidad de la denunciante; el de “quien cree que ha ligado” y la diferente percepción del hecho por agresor y víctima; y el de la “pareja en crisis” y la deriva del amor hacia el sexo por resignación.
No puede extrañar que una de las primeras iniciativas legales de este Gobierno fuera la reforma de la regulación de los delitos contra la libertad sexual. Es una reforma ampliamente requerida o anunciada por las dos fuerzas políticas que conforman el Gobierno, que afecta a una cuestión socialmente sensible sobre...
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Miguel Pasquau Liaño
(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog 'Es peligroso asomarse'. http://www.migueldeesponera.blogspot.com/
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