La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional ha entendido que, pese a que el confinamiento acordado en primavera de 2020 era una medida adecuada y eficaz en una situación de pandemia con tasas de contagio elevadas, mortalidad significativa, colapso hospitalario y ausencia de tratamiento eficaz, supuso algo más que una fuerte restricción del derecho a circular libremente por el territorio nacional, pudiendo calificarse como “suspensión” de dicho derecho. Justamente por eso habría requerido, como paraguas, la declaración de un estado de excepción, y no de un estado de alarma (que puede justificar restricción de derechos, pero no su suspensión). No es una cuestión de palabras, sino de garantías frente a una utilización eventualmente abusiva por el Gobierno de las medidas extraordinarias que se prevén en los estados de emergencia: el estado de alarma puede declararlo el Gobierno, y sólo requeriría aprobación del Congreso de los Diputados para prorrogarlo, a partir de los primeros quince días, mientras que para declarar el estado de excepción necesita autorización previa del Congreso. 

Limitación de derechos y suspensión de derechos

El debate jurídico fundamental del que pendía la decisión sobre el recurso de inconstitucionalidad contra el confinamiento acordado en el decreto de declaración del estado de alarma es el relativo a la distinción entre la limitación o restricción de derechos, y la suspensión de los mismos. Para la mayoría de los magistrados, el confinamiento supuso de facto una “suspensión” del derecho a circular libremente, porque quedó desprovisto de su contenido esencial, en toda España y para todos los españoles. Ningún español podía salir de su domicilio si no era en los casos excepcionalmente autorizados por el propio decreto: trabajar, ir a un centro de salud o a un banco, comprar artículos de primera necesidad, casos de fuerza mayor “y otros análogos”. Entiende la sentencia, en un argumento sin duda interesante, que no considerar a esto suspensión sería “vaciar de contenido” este concepto, y permitiría a un Gobierno “suspender un derecho sin decirlo”. Al ser suspensión, no puede adoptarla el Gobierno sin previa autorización del Congreso, ni siquiera en una situación excepcional como es una pandemia. 

Los magistrados discrepantes, con argumentos (y sobre todo estilos) variados, han sostenido, por el contrario, en sus votos particulares, que se ha hecho en la sentencia una interpretación extensiva o forzada del término “suspensión”. Para ellos, no cabe una suspensión “de facto”: o es formal y expresa, o no es suspensión. Dicho de otro modo (con palabras mías), lo que se “suspende” es la vigencia de la norma que confiere el derecho, y no su “efectividad real”, y eso requiere una declaración expresa. Porque suspender un derecho es suprimirlo durante un tiempo como tal derecho, de modo que deje de poder invocarse ante los jueces. Se deja de tener ese derecho por un tiempo. No habría, pues, suspensión, sin una declaración formal, que no puede equipararse a restringir, incluso extraordinariamente, su contenido. En consecuencia, si no ha habido propiamente una suspensión, el confinamiento podrá ser constitucional en el marco de un estado de alarma (es decir, sin necesidad de autorización parlamentaria previa), según que la restricción que supone del derecho de libertad de circulación se considere proporcionada (idónea y necesaria) a los riesgos que trataba de prevenir. Lo que insistimos, nadie ha dudado. 

Otra perspectiva: el problema de la “autoridad”. Centralización del poder ejecutivo en el estado de sitio, y estado policial sin jueces en el estado de excepción

Antes de los tiempos de Google Maps, cuando uno se perdía en una ciudad, no había mejor remedio que salir y volver a entrar por otro lugar. Quizás también, para salir del laberinto de la nominalista distinción entre “gran restricción” y “suspensión” (como si la suspensión fuese una restricción tan grande que haga al derecho irreconocible como tal), pueda ser oportuno salir de la línea recta gradual entre regular/restringir/suspender un derecho, y entrar en el asunto desde otra perspectiva, que puede indirectamente ayudar a entender esos términos: ¿qué son, para qué están y cuándo proceden el estado de alarma y el estado de excepción? 

La respuesta tradicional a esta pregunta es que el estado de alarma (con restricción, pero no suspensión de derechos) procede en casos de catástrofes naturales, crisis sanitarias o ecológicas, y desabastecimiento, mientras que el estado de excepción es pertinente en caso de graves alteraciones del orden público (incluido el funcionamiento de los “servicios públicos esenciales”), por causas políticas, que hagan necesarias especiales atribuciones a la policía con derogación temporal (es decir, suspensión) de determinados derechos que limitan su acción. La alarma es urgencia por riesgos naturales, y la excepción es desorden provocado.

Si se suspende un derecho, que es la medida propia de un estado de excepción, los ciudadanos dejan de poder invocarlo ante los jueces, cosa que no ocurre en un estado de alarma

Y por ello la principalísima consecuencia que diferencia una y otra figura, sobre la que creo que no se ha reparado lo suficiente, es que lo que el estado de alarma permite es una especial concentración de poderes extraordinarios en el Gobierno (al que se denomina “Autoridad competente”), en detrimento de otras administraciones civiles (autonómicas o locales) y también en detrimento de la “entereza” de los derechos de los ciudadanos en atención a los riesgos existentes; mientras que el estado de excepción (en el que se habla de “Autoridad gubernativa”) comporta, durante su tiempo de duración, un estado policial, en detrimento de las garantías judiciales: la autoridad gubernativa (es decir, la policía) podrá, según se dispone en la ley orgánica 4/1981, si se suspenden los respectivos derechos, detener sin presentar al detenido ante el juez hasta los diez primeros días, podrá hacer registros domiciliarios (sin previa autorización judicial), podrá intervenir las comunicaciones (sin autorización judicial), podrá censurar publicaciones y comunicaciones públicas sin intervención judicial, podrá prohibir reuniones o manifestaciones, etc.  

Esto permite entender de otro modo el concepto de “suspensión”. Suspender un derecho no es restringirlo mucho, sino privarlo de las garantías judiciales (incluido el recurso de amparo). Si se suspende un derecho, que es la medida propia de un estado de excepción, los ciudadanos dejan de poder invocarlo ante los jueces frente a actuaciones policiales, en los términos establecidos en el decreto de estado de excepción, cosa que desde luego no ocurre en un estado de alarma. No se podrá invocar el habeas corpus durante diez días, no se podría invocar ante un juez la libertad de expresión y de información en caso de censura policial, ni el derecho de reunión y manifestación contra una prohibición o una disolución a las bravas, no se podrá invocar la inviolabilidad del domicilio frente a patadas en la puerta ni el secreto de las comunicaciones para anular una intervención telefónica policial, ¡porque están suspendidos! Obsérvese que, en un estado de excepción, el contenido del derecho suspendido podrá quedar más o menos restringido para cada ciudadano por las normas de aplicación y por los actos de la “autoridad gubernativa” (se puede suspender el derecho de inviolabilidad domiciliaria pero no entrar en todos los domicilios), pero los ciudadanos no podrán invocar frente a abusos el artículo correspondiente de la constitución, sino sólo la legalidad ordinaria reguladora de ese derecho, incluidas las normas del decreto de estado de excepción. Y, por supuesto, al estar suspendido el derecho, no cabrá plantearse si las medidas adoptadas son o no proporcionadas: se ha eliminado temporalmente uno de los platillos de la balanza, porque no es tiempo de balanzas, ya que así lo ha autorizado el Congreso de los Diputados. Dicho de otro modo, la autorización parlamentaria previa hace irrelevante la proporcionalidad, mientras que en el estado de alarma, al no contarse con dicha autorización (y no haberse suspendido la vigencia de ningún derecho), la limitación del derecho está expuesta a un juicio de proporcionalidad.

¿Hubo alguna supresión de controles judiciales del Gobierno en el estado de alarma declarado en la primavera de 2020? No. Hubo una restricción drástica de los derechos, que los jueces habrían de tener en cuenta al resolver, pero no suspensión de la vigencia de la norma constitucional que confiere el derecho a la libre circulación. Por tanto, la clave será si la restricción era proporcionada. Y como ningún magistrado del TC ha dudado de que tal restricción era proporcionada, no habría habido vulneración del derecho ni infracción constitucional.

Puesto que la excepcionalidad de la situación tenía el carácter de una crisis sanitaria, y no de un asunto de orden público, lo pertinente era la declaración del estado de alarma

Vistas así las cosas, pero sólo en mi titubeante opinión, puede concluirse:

A) Que, puesto que la excepcionalidad de la situación tenía el carácter de una crisis sanitaria, y no de un asunto de orden público que requiriese especiales poderes de la policía frente a ciudadanos sospechosos, lo pertinente era la declaración del estado de alarma, sin necesidad (por razones de urgencia) de autorización parlamentaria durante los primeros quince días;

B) Que el confinamiento, por más que generalizado, no supuso suspensión del derecho,  sino una fortísima restricción, que sin embargo sería constitucional en la medida en que, dada la magnitud del riesgo para la salud y para la vida (el otro plato de la balanza), se valorase como proporcional.

¿Queda sin instrumentos el Estado para luchar contra las pandemias con esta sentencia? 

Al margen de lo que cada cual podamos opinar, lo cierto es que lo que “sube al marcador” es lo que ha determinado el Tribunal Constitucional, es decir, que ni siquiera en caso de pandemia feroz, puede confinarse a toda la población sin previa autorización del Congreso, es decir, sin declaración de estado de excepción, y con tal autorización no podría prolongarse más de sesenta días.

¿Esto limita las posibilidades de lucha de un Estado contra una situación de emergencia sanitaria grave que requiera un confinamiento? De algún modo sí, y ello resulta preocupante, porque parece que, tras esta sentencia, tenemos un “punto ciego” en el sistema: el estado de alarma se queda corto, y el estado de excepción parece excesivo e inapropiado, o pensado para otras situaciones. 

Cierto es que la limitación, si lo pensamos bien, no es dramática.

En efecto, la tramitación parlamentaria de la declaración de estado de excepción requiere un tiempo, lo que entorpece una decisión urgente o de emergencia. Pero es verdad que ese tiempo puede reducirse al mínimo, porque, conforme establece el artículo 165 del Reglamento del Congreso de los Diputados, cuando el Gobierno solicite la autorización para declarar el estado de excepción, será sometida “inmediatamente” al Pleno del Congreso, incluso fuera del periodo de sesiones. Es decir, se puede hacer en un día o en dos. Se dirá que la autorización puede ser denegada, pero es que en eso precisamente consiste la garantía de la autorización parlamentaria: consiste en que el parlamento le pueda decir que no al gobierno si considera que el confinamiento es abusivo, innecesario o desproporcionado.

Es verdad, por otro lado, que el estado de excepción es inhábil para los casos en que la emergencia sanitaria requiera una medida tan excepcional por un plazo que exceda de sesenta días. Y me temo que esta limitación temporal no admite interpretaciones correctoras. De hecho, sobre esto no se pronuncia la sentencia del TC. Ahí sí podemos tener pasado mañana un problema más grave, salvo que el TC de mañana sea, con el plazo, más flexible que lo que el TC de hoy lo ha sido con el término “suspensión”.

La propuesta de “ley de pandemias” del Partido Popular

Para cubrir este déficit, el Partido Popular propone desde hace tiempo una “ley de pandemias”, pero yo no acabo de entender la propuesta, por más que he preguntado: si hay algo claro es que, se llame como se llame, con arreglo al criterio sentado por el Tribunal Constitucional, nunca será posible un confinamiento generalizado si no es mediante la declaración de un estado de excepción. Es evidente, me parece a mí, que una ley (orgánica) de pandemias no puede permitir lo que el Tribunal Constitucional no permite un estado de alarma: si el estado de alarma acordado el año pasado fue inconstitucional, también lo será una ley que faculte al Gobierno para confinar sin previa autorización parlamentaria.  

El alcance de la inconstitucionalidad

Una última precisión. Entiendo que, con un mínimo de flexibilidad interpretativa, exigible por razón de la excepcionalidad de la situación, la tacha de inconstitucionalidad que ha apreciado el Tribunal Constitucional debería ir referida a los primeros quince días del estado de alarma. Una vez obtenida la autorización del Congreso para su prórroga, quedaba cubierta la garantía de control parlamentario. Dicho de otro modo, aun partiendo de las premisas conceptuales de esta sentencia, un estado de alarma prorrogado por el Congreso tiene “efecto equivalente” a un estado de excepción, pues ya no es una decisión unilateral del Gobierno, que es justamente lo que distingue una cosa y otra. De hecho, para el Reglamento del Congreso, el trámite parlamentario para autorizar un estado de excepción y para autorizar una prórroga de un estado de alarma es idéntico. 

El Tribunal Constitucional no hace esta salvedad. Se limita a declarar inconstitucional el art. 7.1 del decreto del estado de alarma, porque no contaba con la necesaria cobertura del estado de excepción, es decir, de la previa autorización parlamentaria. Entiendo que sería defendible afirmar, sobre esa inicial inconstitucionalidad, que la medida quedó regularizada constitucionalmente a partir de su primera prórroga, que sí contó con dicha aprobación del Congreso. Las consecuencias serían importantes: así, por ejemplo, la nulidad de las sanciones  quedaría limitada a las impuestas a ese periodo de tiempo. 

Una reflexión final

Lo delicado de la cuestión debería frenar a quienes precipitadamente piensan o dicen que la mayoría del Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia retorciendo la Constitución para unirse a la oposición política contra el Gobierno. El reparto de votos a favor y votos en contra no ha seguido la lógica de magistrados “conservadores” y “progresistas”: dos de los calificados conservadores han votado en contra (entre ellos, el presidente), y una considerada progresista ha votado a favor. Puede que haya dependido de interpretaciones jurídicas, no de posiciones políticas. Si el tribunal está dividido, y no hay “alineaciones” previsibles, es probable que la causa esté en que el asunto era complicado. Yo, desde luego, he de confesar que he cambiado de opinión varias veces sobre esta materia. Nada asegura que no vuelva a cambiarla después de la publicación de este artículo.