La polémica sobre los tribunales internacionales de arbitraje  ha tomado un nuevo vuelo desde el pasado 28 de mayo cuando la Comisión de Comercio Internacional del Parlamento Europeo (INTA) aprobó, con el apoyo de los representantes socialdemócratas  -a excepción de eurodiputado socialista francés Emmanuel Maurel-, conservadores y liberales, una enmienda propuesta a última hora por Bernd Lange, eurodiputado del Partido Socialdemócrata de Alemania (SPD) y presidente de la Comisión INTA.

El texto modificado, rechazado por Izquierda Unitaria y Los Verdes, abre la posibilidad de introducir mecanismos privados de arbitraje entre los Estados y las empresas -conocidos como ISDS (Investor-state dispute settlement)- en el Acuerdo Transatlántico de Inversión y Comercio  (TTIP, por sus siglas en inglés). Este tipo de tribunales había sido excluido de las negociaciones del acuerdo en enero de 2014.  Posteriormente la Comisión Europea realizó una consulta pública, que obtuvo más de 150.000 respuestas, para conocer la opinión de los ciudadanos sobre los ISDS: se manifestaron en contra en el 97% de los casos.

Sin embargo, en las horas previas a la votación Lange suprimió una frase clave que rechazaba el uso de los mecanismos ISDS, y apoyó en cambio las propuestas de “protección de inversión” introducidas por la comisaria de Comercio de la UE, Cecilia Malmström, a principios del mes de mayo. Los Verdes e Izquierda Unitaria han acusado al grupo socialista de cambiar de opinión a última hora y de “traicionar así a sus electores”. 

Pero ¿qué son y cómo funcionan los ISDS?

- Son arbitrajes que resuelven disputas entre Estados e inversores o empresas. Es un  mecanismo para la defensa del inversor extranjero que surgió a raíz de un acuerdo promovido por el Banco Mundial, firmado inicialmente por 30 países en 1965 y al que se fueron adhiriendo otros, incluido España, hasta llegar a  140. 

-Son instrumentos de derecho internacional público, que otorgan a un inversor extranjero el derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje de diferencias contra un Gobierno. Las disposiciones que prevén los ISDS forman parte  de un gran número de tratados bilaterales de inversión, de algunos acuerdos comerciales internacionales, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, y de los acuerdos internacionales de inversión,  como el Tratado sobre la Carta de la Energía. 

-Se asocian a menudo con el arbitraje bajo las reglas del CIADI (Centro Internacional de Arbitraje de Diferencias relativas a Inversiones del Grupo del Banco Mundial) aunque, con frecuencia, se lleva a cabo bajo los auspicios de los tribunales arbitrales internacionales que se rigen por diferentes normas o instituciones, como el Tribunal de Londres de Arbitraje Internacional, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 

 ¿Por qué suscitan tanta oposición?

Los opositores se quejan de que vulneran las leyes de los países al acudir a instancias privadas y obligan a los gobiernos a legislar teniendo más en cuenta los intereses de las empresas que los propios de los Estados.

Una de las más firmes opositoras a este mecanismo es la senadora norteamericana Elizabeth Warren, que considera que esa cláusula “pone en peligro la soberanía nacional” y otorga a las grandes multinacionales el poder de “saltarse las legislaciones para acudir a un tribunal especial” en el que estarían representados solo sus intereses porque “no habría juicios independientes”.

 ¿Cómo están compuestos estos tribunales?

Suelen estar constituidos por tres árbitros de manera pactada en cada caso. El perfil de los elegidos es habitualmente el de un consultor o asesor fiscal y en muchas ocasiones son personas relacionadas, según explica el eurodiputado de ICV Ernest Urtasun,  “con grandes firmas como Deloitte, KPMG, Touche Tohmatsu, PriceWaterhouseCoopers y Ernst & Young”. La elección no se hace de forma transparente sino por decisión del responsable del arbitraje en cuestión o por las partes en caso de que haya acuerdo.

Con la enmienda que fue aprobada por la Comisión de Comercio, que todavía tiene que ser votada por el pleno del Parlamento el 10 de junio, se elegiría el tribunal en un proceso más transparente y abierto que el actual pero, según Urtasun, “es importante tener en cuenta que ‘juez profesional’ en este caso no se refiere a un juez de carrera, sino a que ejerza profesionalmente las funciones de juez arbitral”. “Podrían ser los mismos de ahora de las grandes firmas pero en vez de por dedazo, haciendo un proceso algo más transparente”. 

 Reacciones después de la votación

Mientras que el presidente de la Comisión de Comercio, Bernd Lange, se felicitaba por haber mandado “al basurero” los ISDS, numerosas  ONG y plataformas como Stop TTIP se han mostrado rotundamente en contra de que los ISDS entren finalmente a formar parte del acuerdo final del Tratado de Libre Comercio que, en el mejor de los casos, no estará listo hasta 2017. Acusan a los lobbies de las grandes corporaciones de presionar para que las empresas puedan recurrir decisiones soberanas de los gobiernos.

No sólo estos colectivos están en contra. También  Francia se ha mostrado reticente. Desde el Ministerio de Exteriores, según publicaba Libération el 1 de junio, han rechazado este mecanismo por el que un “inversor podría confiar en que un simple cambio de una ley, aunque influyera sustancialmente en los beneficios esperados, fuera un motivo suficiente para demandar a un Estado”. 

Uno de los grandes expertos en esta materia, Gus Van Harten, profesor de la Osgoode Hall Law School of York University de Toronto y autor de El sistema emergente de los tribunales de arbitraje internacionales,  en un informe elaborado en abril advertía de que “el modelo ISDS de la Comisión Europea deja la decisión de que prospere cualquier demanda frívola por parte de los inversores extranjeros en manos de los árbitros de ISDS. Sin embargo, esos mismos árbitros ganarán sumas sustanciales si estos casos prosperan”. En algunos casos, añadía, “los árbitros de ISDS han facturado millones en honorarios arbitrales o han supervisado series complejas de normas que han incrementado los costos de licitación significativamente. Es evidente que las demandas superfluas no deberían ser supervisadas por alguien que tiene un interés económico en la decisión”. 

 Repercusiones económicas para los Estados

Es difícil cuantificar las indemnizaciones que los gobiernos han tenido que pagar a algunas empresas cuando se han utilizado los mecanismos de controversias inversores-Estados. Sin embargo, la organización europea Amigos de la Tierra ha realizado una investigación según la cual los gobiernos europeos han pagado al menos 3.500 millones de euros a inversores extranjeros privados debido a una cláusula que estipula los ISDS.  

Según la investigación, los Estados miembros del Este han sido los principales objetivos en las demandas de compensación. Polonia se sitúa a la cabeza, con un acuerdo que le obligaba al pago de 2.000 millones de euros a Eureko, una compañía de seguros holandesa.

El documento incluye 127 casos de ISDS bajo el amparo de acuerdos bilaterales de inversión y otros tratados internacionales. Pero como escribe la directora de Amigos de la tierra, Liliane Spendeler, “el secretismo que rodea al arbitraje inversor-Estado denota que los datos presentados en el informe pueden ser solo la punta del iceberg” y señala que “si el tratado de comercio e inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos sigue adelante como está previsto, se incrementarán las reclamaciones multimillonarias y la ciudadanía se verá forzada a pagar la factura”.

Algunos de los resultados de la investigación son los siguientes:  

-En solo 62 de los 127 casos (48%) se han publicado los detalles de las compensaciones solicitadas por inversores extranjeros. Estas alcanzaron los  29.000 millones de euros.

-Respecto a las sentencias de tribunales de arbitraje en contra de un Estado, el de mayor cuantía ha sido de 553 millones de euros (el caso del Banco Ceskoslovenska Obchodni contra la Eslovaquia).

-El 76% de los casos conocidos (97 de los 127) se ha producido contra nuevos Estados miembros de la UE que han entrado entre 2004 y 2007.

-26 de las reclamaciones de ISDS se han dado en República Checa (20% del total), haciendo que sea éste el Estado miembro de la UE con más casos presentados en su contra.

-El 60% de los casos (75 de 127) son relativos a legislación ambiental.