El pasado 16 de septiembre la Comisaria de Comercio de la Comisión Europea, Cecilia Malmström, anunció la propuesta de creación de un nuevo sistema de resolución de disputas entre inversores y Estados (Investment Court System-ICS), destinado a sustituir los mecanismos ISDS hasta ahora previstos en las negociaciones entre la Unión Europea y los Estados Unidos para constituir la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones (TTIP en sus siglas en inglés).

La propuesta debe ser aprobada por el Parlamento y el Consejo Europeo antes de ser presentada a los EE.UU para su posterior negociación. Esta se espera difícil dado que EE.UU, más interesado en los aspectos relativos a inversiones que en los comerciales, ha manifestado en múltiples ocasiones que las cláusulas ISDS son una condición imprescindible para el TTIP.

El anuncio de la Comisaria tiene su origen en la enorme oposición que los ISDS han generado en Europa, no solo entre las organizaciones ciudadanas (como quedó patente en la consulta pública online efectuada por la Comisión en 2014), sino también en el seno del propio Parlamento Europeo. De hecho, Francia, al igual que Alemania, ya habían anunciado que no apoyarían el TTIP en el caso de que el acuerdo final incluyera los mecanismos ISDS. Con este paso, la Comisión adopta como propia la propuesta presentada por el ministro de Comercio Exterior francés, Matthias Fekl, en junio pasado.

Francia, al igual que Alemania, ya habían anunciado que no apoyarían el TTIP en el caso de que el acuerdo final incluyera los mecanismos ISDS

Los mecanismos ISDS, a pesar de no ser la parte más crítica del TTIP, son, sin duda, los que han generado hasta el momento la mayor controversia, al haber catalizado la oposición generada en Europa por el tratado con los Estados Unidos.

Pero, ¿qué propone exactamente la Comisión? ¿Supone la propuesta un cambio sustancial en la controvertida naturaleza de los mecanismos ISDS? Para evaluarlo debemos hacer un poco de historia y adentrarnos en los orígenes del arbitraje internacional.

El arbitraje internacional: un poco de historia

En el pasado, los conflictos comerciales entre Estados tenían como medio ordinario de solución los buenos oficios diplomáticos, no siempre eficaces.

A partir de mediados de la década de los 50, el auge de las transacciones comerciales internacionales y los pujantes flujos de inversión internacional condujeron a la creación de los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), es decir, acuerdos entre dos Estados que establecían los principios y normas de protección de las inversiones que se respetarían y observarían con reciprocidad. El primer TBI, que incluye los mecanismos ISDS, data del año 1959 y es firmado por Alemania y Pakistán. Las reticencias alemanas a aceptar que la jurisdicción paquistaní pudiera resolver conflictos en caso de disputa condujo a la creación de ese nuevo instrumento internacional, utilizado por los Estados con posterioridad profusa y comúnmente.

En 1966, las Naciones Unidas, en un gesto para promover la unificación de las legislaciones nacionales existentes en el ámbito comercial y cubrir así este déficit legal, crea la CNUDMI (Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Este organismo, que constituye un importante instrumento para la armonización del derecho mercantil internacional, se dota de un reglamento de procedimiento arbitral internacional para la solución de las controversias comerciales.

En ese mismo año se concluye el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados y, a su amparo, se crea el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), que funciona como una de las organizaciones adscritas al Banco Mundial.

Los motivos que conducen al Banco Mundial a fundar el CIADI no son distintos de los que impulsaron la creación de los mecanismos ISDS en 1959 y arrojan luz sobre su controvertida naturaleza. Veamos por qué.

Como es sabido, el Banco Mundial, ejerciendo su competencia como banco de inversiones internacional, promueve la participación de los inversores privados en sus programas de inversión en países en vías de desarrollo. Estos inversores, atraídos por las expectativas de rentabilidad futura en esos incipientes mercados, se prestan a invertir pero se niegan a exponerse a las jurisdicciones de los Estados receptores de esa inversión, arguyendo el deseo de disponer de adecuadas garantías jurídicas de transparencia e imparcialidad en amparo de su posición como acreedores.

Es este el motivo por el cual los inversionistas internacionales presionan para dotarse de mecanismos que les permitan sortear esas legislaciones nacionales y, en caso de conflicto, demandar a los Estados y obtener la correspondiente compensación.

¿Cuál es la situación en la actualidad?

Los intentos de promover la armonización y unificación de las normas internacionales en materia de inversiones han fracasado. La Organización Mundial de Comercio (OMC), que, en la actualidad, sería el organismo internacional encargado de promover un acuerdo multilateral al respecto, está imposibilitada para ejercer ese liderazgo dada su situación actual de bloqueo.

Esta derrota del multilateralismo ha provocado la proliferación de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), muchos de los cuales están dotados de cláusulas ISDS: desde 1960, se han negociado más de 3.000 a nivel internacional, de los cuales 1.500 han sido firmados por países europeos.

Hay un gran dinamismo en el arbitraje internacional privado. Esta multiplicidad proporciona una idea de la rentabilidad del sector, no solo de los tribunales en sí, sino de los abogados que en ellos actúan

Este dinamismo no ha supuesto un desarrollo equivalente del arbitraje internacional público, ya que, en la actualidad, la única institución arbitral internacional pública de inversiones continúa siendo el CIADI, que actúa envuelto en multitud de críticas. Aunque la OMC también posee un Órgano de Solución de Conflictos, solo se aplica a la resolución de disputas derivadas del comercio de bienes y servicios, pero no en las relativas a inversiones. Es cierto que hubo un intento de promover un Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI) pero fracasó en 1998.

En cambio, observamos un gran dinamismo en el arbitraje internacional privado, como demuestra la gran variedad de instituciones arbitrales existentes, cada una de ellas dotada de su propio reglamento, como por ejemplo las Cortes Arbitrales de Estocolmo y Londres, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (creada en 1922), así como la Comisión Permanente de Arbitraje de La Haya que, desde 1999, también dirime conflictos entre inversores internacionales y Estados. Esta multiplicidad proporciona una idea de la rentabilidad del sector, no solo de los tribunales en sí, sino de los abogados que en ellos actúan.

Efectivamente, si tenemos en cuenta que los tribunales arbitrales, aparte de su propio reglamento, lo que toman en cuenta es lo establecido en los Tratados Bilaterales, queda en evidencia que los TBIs han generado una especie de corpus jurídico independiente cuya opacidad provoca que los abogados especialistas en arbitraje sean los únicos que puedan moverse con soltura entre esta maraña de tratados interelacionados entre sí en virtud del principio de nación más favorecida.

Naturaleza, funcionamiento y garantías procesales de los ISDS

La crítica principal de los ISDS se deriva de su propia naturaleza. Como veíamos, estos mecanismos fueron creados para sortear las legislaciones nacionales de los Estados receptores de la inversión y aún siguen actuando acorde a este principio. La cuestión es, claramente, si en Europa y EE.UU estos mecanismos son necesarios al estar ambos dotados de sistemas jurídicos basados en la imparcialidad y la transparencia, capaces de proporcionar seguridad jurídica no solo a los inversores internacionales privados sino también a los Estados como garantes del bien público.

En consecuencia, al perpetuar los ISDS nos hallamos en una situación en la que conflictos entre Estados soberanos e inversores internacionales se resuelven en instituciones arbitrales, en muchos casos privadas, que toman en consideración sus propios reglamentos y lo establecido en los TBIs, y no las normas del derecho nacional e internacional como la defensa de los intereses públicos.

Los Tratados Bilaterales de Inversión han generado una especie de corpus jurídico independiente cuya opacidad provoca que los abogados especialistas en arbitraje sean los únicos que puedan moverse con soltura entre esta maraña 

¿Y cuándo puede demandar un inversor internacional privado al Estado? Si estima que un cambio en la legislación nacional provoca un cambio en el marco jurídico en el que se pactó la inversión y afecta negativamente tanto a su actividad económica actual como a sus beneficios futuros (lucro cesante). Esta demanda, legítima en arbitraje, se puede producir aunque ese cambio en la legislación responda a la voluntad de preservar de un bien público, como es el caso de las iniciativas legislativas en el campo de la sanidad y del medio ambiente. De hecho, esto es especialmente relevante dado que no podemos olvidar que una gran parte de la inversión extranjera se produce en esos sectores regulados.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que estas demandas son potencialmente millonarias, no solo por los costes asociados al propio proceso arbitral, sino también y especialmente por la cuantía que el inversor internacional privado puede demandar al Estado como indemnización. Ello es debido a que el lucro cesante, no solo la inversión efectuada, es considerado parte integrante de la cuantía a indemnizar. Este hecho puede actuar de facto como elemento disuasorio en la adopción de iniciativas legislativas por parte de los Estados, dado el drenaje de los fondos públicos a la que se puede ver expuesto.

Existen múltiples ejemplos que ilustran esta intromisión en las competencias legislativas de los Estados. Basta recordar el caso Vattenfall contra Alemania, aún pendiente de  resolución. En 2012, la empresa sueca demandó al Estado alemán por más de 4.500 millones de euros después de que éste, como consecuencia de la catástrofe de Fukushima, decretara la eliminación gradual de la energía nuclear en el país. Vattenfall había invertido en dos plantas nucleares. El caso es seguido con interés por Francia dado que también quiere tomar medidas para disminuir su exposición a la energía nuclear. No olvidemos que Francia ha sido, de hecho, el impulsor de la propuesta de la Comisión.

Finalmente, existe una serie de características de estas instituciones arbitrales que difieren de las garantías procesales básicas que se observan en las jurisdicciones nacionales e internacionales. Entre ellas podemos nombrar las siguientes:

La propuesta de Bruselas recoge el derecho de los Estados a regular políticas públicas y, el segundo, que establece bajo qué supuestos los inversores privados podrán demandar a los Estados. La cuestión estriba en ver cómo se desarrollará esta formulación

- Falta de reciprocidad: la capacidad de iniciar un proceso arbitral solo corresponde a los inversores internacionales, no a los Estados.

- Insuficiente garantía de imparcialidad: el litigio se resuelve mediante tribunales ad hoc, es decir, creados para la resolución de esa disputa específica y con árbitros designados por las partes.

- Conflicto de intereses: los árbitros no están sujetos a una estricta y clara normativa de incompatibilidades.

- Falta de transparencia: los procesos arbitrales no son públicos ni tienen establecidos límites temporales para su resolución.

- Inapelabilidad: las sentencias (laudos arbitrales) son inapelables e irrevisables.

Todo ello ha fundamentado las críticas de opacidad y parcialidad del sistema. 

Y frente a todas estas críticas, ¿propone la Comisión realmente un nuevo sistema?

Aunque la Comisaria Malmström anunció la propuesta como un nuevo sistema de resolución de disputas, ésta constituye, exclusivamente, una reforma de los mecanismos ISDS. Veamos por qué.

La propuesta no entra a la cuestión de fondo sobre si los ISDS son necesarios en el tratado entre Europa y EE.UU., sino que aboga, directamente, por la creación de un tribunal internacional no basado en las normas y principios del derecho internacional público y privado.

Este tribunal será el que dirimirá los conflictos en el marco del TTIP y, posteriormente, de los Tratados Bilaterales de Inversión que, en el futuro, negocie la Comisión. El objetivo es ambicioso dado que también plantea, en una segunda fase, ampliarse con la inclusión de terceros países. Sin embargo, no se menciona ninguna fecha límite para su implementación.

Lo que la propuesta promueve es la reforma de elementos importantes pero no sustanciales del funcionamiento del ISDS, con el objetivo de mejorar su imparcialidad y transparencia. Entre estas reformas, la más innovadora es, sin duda, el establecimiento de dos tribunales permanentes, uno de primera instancia y otro de apelación, formado por jueces designados de forma pública por EE.UU. y Europa y escogidos en función de su competencia técnica y jurídica. Esto implica, por un lado, que el laudo arbitral dejará de ser inapelable y, por otro, que desaparecerán los tribunales ad hoc.

Esto, junto con otras disposiciones referidas a los jueces como el establecimiento de normas referidas a incompatibilidades, reglas de retribución, criterios de designación, duración de su mandato así como el establecimiento de la publicidad de los procesos arbitrales aportan más transparencia al sistema pero no lo equiparan a los tribunales internacionales públicos, como se afirma en la propuesta. Efectivamente, los tribunales públicos, con su pertenencia al poder judicial y constituidos por jueces nombrados por oposición pública, deben actuar con independencia e imparcialidad.

La propuesta contiene, adicionalmente, dos aspectos positivos que constituyen un avance respecto a los ISDS actuales. El primero es que recoge el derecho de los Estados a regular políticas públicas y, el segundo, que establece bajo qué supuestos los inversores privados podrán demandar a los Estados. La cuestión estriba en ver cómo se desarrollará esta formulación.

Finalmente, aunque no entremos a analizarlo, capítulo aparte merece la amplia definición de inversión recogida en la propuesta así como los derechos a ella asociados.

La propuesta de la Comisión aún debe analizarse en profundidad y discutirse en el Parlamento Europeo. Sin embargo, una cuestión está clara: el ICS nace con el mismo déficit que los mecanismos ISDS al establecer que tribunales que no aplican la legislación nacional ni internacional resolverán los conflictos derivados del TTIP entre inversores privados y Estados. Si a esto le añadimos que el TTIP tiene como objetivo eliminar las barreras no arancelarias entre Europa y EEUU, es decir, igualar las regulaciones a ambos lados del Atlántico en múltiples sectores tales como sanidad y medio ambiente, la cesión y vulneración de la soberanía de los Estados es evidente.

Por tanto, el debate sigue abierto y debe continuar no solo sobre los mecanismos para la resolución de conflictos entre inversores internacionales y Estados sino, más ampliamente, sobre el papel de la inversión y el comercio internacional en el desarrollo de la Europa que queremos construir.