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“No podemos permitir el referéndum en Cataluña porque es una estafa a la democracia” (Mariano Rajoy).

Después de leer estas declaraciones, me he ido a buscar en la Constitución, en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, y hasta en el Código Penal --por aquello de la estafa-- de dónde saca el Señor Presidente semejante conclusión. Al final, no he encontrado ningún artículo donde se ratifique eso ni, prácticamente, ninguna de las razones que se exponen estos días para deslegitimar el referéndum del 1-O.

¿Quiere decir esto que el referéndum es legal? No, no lo es. ¿Por qué? Porque tanto la Constitución, en su artículo 149.1.32ª, como la citada Ley Orgánica establecen la competencia exclusiva del Gobierno para autorizar la celebración de referéndums. Ésta es la razón suficiente que permite al Gobierno recurrir y paralizar cualquier acto relacionado con su celebración: desde la aprobación de una Ley de Consultas hasta la retirada de unas hipotéticas urnas, pasando por el futurible encausamiento judicial de los responsables de la convocatoria.

Todo debate sobre si el referéndum es democrático o es un ataque a la democracia se desvía ya de esta cuestión jurídica y entra en el plano de lo político. Los partidarios de su celebración pueden aducir que, en cualquier Estado democrático, es de recibo permitir que la ciudadanía se exprese directamente sobre los asuntos políticos que le interesan. Por el contrario, sus detractores pueden argumentar que la esa Ley Orgánica, que regula las distintas modalidades de referéndum, es una expresión de la voluntad popular soberana, expresada a través de sus representantes, y que transgredir esa Ley es atentar contra la democracia.

De hecho, si nos abstraemos a un nivel superior al de la citada Ley Orgánica, la Constitución Española, en su artículo 23.1, da la razón a ambas partes, al consagrar que la ciudadanía española tiene derecho a participar en la vida política directamente o a través de representantes. ¿Cómo es posible esto? ¿Por qué el Tribunal Constitucional se inclina entonces por no permitirlo? ¿Qué soluciones jurídicas hay? Vamos por partes.

Los derechos consagrados en la Constitución, por lo general, lo están de manera muy abstracta, necesitando de leyes orgánicas que los regulen y desarrollen. En el caso de este “derecho fundamental de participación”, nos encontramos con que no hay una Ley Orgánica general que lo regule, sino distintas leyes que desarrollan aspectos y materializaciones concretas del mismo. Por ejemplo, están la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (conectada con el derecho de participación a través de representantes), la Ley Orgánica reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular o la Ley Orgánica reguladora de los distintos modos de referéndum (como máximas expresiones del derecho de participación directa).

En el caso que nos ocupa, aparece un conflicto entre ambas formas de participación, la directa o aquélla a través de representantes. Ambas aparecen en pie de igualdad en el texto constitucional y, en este punto, es cuando el criterio del Tribunal Constitucional decanta la balanza. En las sucesivas Sentencias en las que este Alto Tribunal ha tenido que manifestarse sobre las vías de participación directa o indirecta, ha mantenido la preeminencia de la participación a través de representantes, calificándola como “fuente de legitimación democrática del poder político e instrumento de participación por excelencia” (STC 76/1994, de 14 de marzo, FJ 3). A partir de esta Sentencia, y siguiendo este criterio jurisprudencial, cualquier ley que se intente aprobar, y que conlleve un conflicto entre el poder de los representantes y el derecho de participación directa, tiene todas las papeletas para ser declarada inconstitucional.

¿Es esto inamovible? Por supuesto que no. Como hemos visto, el criterio del Tribunal Constitucional es decisivo porque, tanto en el artículo 23.1 de la Constitución como en las Leyes Orgánicas que cuelgan de él, no está establecida ninguna previsión que ordene la preeminencia entre los distintos modos de participar. Queda el asunto, por tanto, al arbitrio de los componentes de dicho Tribunal, de su manera de interpretar las normas y, en definitiva, de la idea de democracia y de Estado democrático que tienen en la cabeza, una construcción subjetiva y sujeta a condicionantes personales, culturales, políticos o generacionales.

Para desatascar este atolladero, haría falta modificar tanto el artículo 149.1.32ª de la Constitución y, en consonancia, adaptar la Ley Orgánica que regula las distintas modalidades de referéndum a su contenido, eliminando esa competencia exclusiva que se concede al Gobierno. Esta reforma permitiría celebrar cuantos referéndums quisieran las Comunidades Autónomas, a tenor de lo que dispusiesen sus respectivas leyes autonómicas de consultas. Obviamente, esta idea no circula por la mente del Gobierno del Partido Popular ni, sospecho, por la de otros partidos como Ciudadanos y una buena parte del PSOE.

Pero hay más. Dado que el problema legal para la convocatoria del referéndum es de legitimación activa, de competencia para convocarlo, cabría otra jugada -un poco “hacker”- para tensar aún más la cuerda. El Parlament de Catalunya (o cualquier otro parlamento autonómico) podría reformar su Reglamento de funcionamiento, para lo que es exclusivamente competente, de manera que permitiese a las catalanas y los catalanes participar directamente, de forma telemática, en las votaciones que se llevasen a cabo en el propio Parlament. De esta forma, se habilitaría un sistema de participación que no es un referéndum (no hay convocatoria de consulta para un tema concreto, sino un sistema regular de votaciones), por lo que dejaría de estar afectado por la citada legislación. Además, se haría desde la autonomía reforzada del Parlament a la hora de establecer su propio funcionamiento, competencia exclusiva e inatacable desde los órganos centrales de la Administración.

Esta idea, sin poder asegurar al 100% su funcionamiento, sí permitiría poner el foco en el problema jurídico real y tensar las costuras de un modelo exageradamente representativo. De hecho, la expusimos como solución hace casi dos años en el propio Parlament de Catalunya, y nos sigue sorprendiendo que ningún actor implicado haya echado mano de ella. Será que prefieren seguir dando vueltas en círculo, pasando de puntillas sobre la cuestión jurídica central. Al final, es más fácil hacer retórica con mensajes simples que permitan construir los polos enfrentados y, así, mantener en pie a los partidos y a los líderes que se benefician del conflicto. Aunque estos días se peleen a cuenta de la participación y la democracia, todos ellos son representantes y se benefician de un modelo parlamentario en el que la participación directa está subrogada a los órganos representativos. Si esto cambia, todos ellos pierden.

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Fe de errores. En la primera versión de este texto no aparecía la atribución de competencia estatal para autorizar referendos, establecida en el artículo 149.1.32ª de la Constitución, que inspira la misma disposición recogida en la Ley Orgánica que regula las modalidades de referéndum.