La sentencia del jueves generó a unos la sensación de que iban a recibir una paga extra; a otros, que iban a tener que ajustar tipos de interés, comisiones y fondos de liquidez; a las Haciendas autonómicas, que menudo lío para los funcionarios; a los jueces, que vendría otra oleada de asuntos a inundar los juzgados; a algunos despachos de abogados, que habría que cambiar las cuñas de publicidad de la radio para incluir una nueva reclamación; y a la inmensa mayoría, que de una manera u otra acabarían pagando con una subidilla de algún impuesto.

La nota del viernes causó desconcierto, porque parecía que el Tribunal Supremo había decidido dar marcha atrás y “paralizar” su propia sentencia, lo que inmediatamente suscitó la impresión de que “los bancos” habían presionado al Tribunal Supremo dándole “órdenes” de rectificar. En realidad, la decisión fue paralizar los otros recursos que había pendientes sobre la mesa de esa Sala referidos al mismo reglamento, y que uno de ellos sería llevado al Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (integrada por 31 magistrados) para decidir si se confirma o no este “giro jurisprudencial”, que es cosa distinta a algo tan extraño como “paralizar la sentencia”. De todas formas, no ha podido disimularse un claro desarreglo en el funcionamiento de un tribunal del que se espera y se pide que suministre certeza jurídica. Más allá de regodearse en el revuelo, conviene ponerse a pensar qué puede pasar a partir de ahora, y qué margen de acción tiene el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

¿Qué es lo que está en cuestión?

“Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario” (y por tanto tendrá la condición de sujeto pasivo del impuesto). Esto es lo que decía el artículo 68.2 del Reglamento sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, desde 1995. Pero la Ley reguladora del impuesto no decía eso, aunque tampoco lo contrario. Simplemente decía, en su artículo 29, que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, sin aclarar quién era “el adquirente” en una escritura de préstamo hipotecario, porque en realidad las dos partes de ese contrato son adquirentes: el prestatario adquiere dinero, pero el acreedor adquiere un derecho de hipoteca que le permite cobrarse en condiciones privilegiadas su crédito con el bien inmueble hipotecado. El Reglamento zanjó esa duda atribuyendo la condición de sujeto pasivo del impuesto al prestatario, pero la determinación del sujeto pasivo no es competencia del Gobierno (dictando un reglamento) sino de las Cortes (aprobando una Ley), por lo que la clave no está en lo que diga el reglamento, sino en cómo se interpreta la Ley; y la sentencia dictada el jueves afirmó (en resumen), contra lo que el TS ya había dicho anteriormente, que a los efectos de este impuesto lo importante no es el préstamo (el dinero), sino la hipoteca, porque es la hipoteca la que exige su formalización en escritura notarial (para su posterior inscripción en el Registro), y por tanto el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista, es decir el banco y no el prestatario. En consecuencia, el Tribunal Supremo anula el artículo 68.2 del Reglamento e interpreta el artículo 29 de la Ley en el sentido de que quien debe pagar el impuesto es el prestamista.

Con arreglo a este criterio, está claro al menos que en adelante los bancos saben que han de pagar el impuesto y que no pueden repercutirlo mediante cláusulas al prestatario (si este es consumidor), porque el artículo 89.3.c) de la Ley de protección de los consumidores establece que son nulas las estipulaciones en las que se imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Esta consecuencia es perfectamente asumible por los bancos. Les bastará con recalcular las operaciones a fin de obtener la rentabilidad que consideren suficiente para conceder los préstamos: probablemente subirán alguna décima el tipo de interés. El efecto “económico” de este cambio, mirando al futuro, será neutro, porque lo que el prestatario se ahorrará al no tener que pagar el impuesto, lo compensará pagando más intereses. Hasta aquí, pues, no hay ningún “dramatismo económico”, sino sólo algo saludable para la transparencia del mercado, puesto que permitirá que el prestatario conozca mejor el coste total del préstamo (en términos de tipo de interés y plazo de amortización, que es en lo que normalmente se fija). 

Lo que ocurre es que también puede producir efectos “hacia atrás”, es decir, sobre los préstamos hipotecarios cuyo impuesto ya haya sido pagado por el prestatario.

Las consecuencias de la sentencia sobre los impuestos ya pagados por el prestatario.

Son muchas las interrogantes sobre las que en estos días se discute por los juristas en un debate que no puede describirse con el debido rigor en un artículo de esta clase. Lo cierto es que las respuestas a esas interrogantes pueden comportar consecuencias económicas de cuatro cifras para muchos y de muchísimas cifras para los bancos.

De entrada, el prestatario puede solicitar a la hacienda autonómica la rectificación de la autoliquidación por la que pagó el impuesto si no ha pasado el plazo de prescripción de cuatro años (desde el pago) para exigir la devolución. Acto seguido, la hacienda autonómica podrá dirigirse al banco exigiéndole el pago de ese impuesto, siempre que, igualmente, no haya pasado el plazo de prescripción de las deudas tributarias, que es también de cuatro años. Es verdad que pagar de pronto, en un ejercicio fiscal, el importe total de los impuestos correspondientes a todas las escrituras de préstamo hipotecaria suscritas por un banco en los últimos cuatro años, sí puede desequilibrar a la entidad, y eso no es una buena noticia: entre otras cosas porque el culpable esta vez no sería el banco, sino el Gobierno, al haber dictado, según ha dicho el TS, una norma reglamentaria contraria a la ley y haber inducido así a unos comportamientos que ahora habría de rectificar.

Podría plantearse si la anulación del artículo 68.2 del Reglamento tiene o no “efecto retroactivo”, es decir, si puede afectar a los impuestos pagados con antelación a la sentencia. En pura teoría así es, porque una “anulación” no es una “derogación”. La derogación refleja un “cambio” normativo, y opera en adelante, salvo que se establezca lo contrario en sus disposiciones transitorias: lo hecho conforme a la norma derogada, estuvo bien hecho, y a partir de la derogación habría que estar al nuevo criterio. Pero la nulidad decidida por un tribunal es algo distinto: se debe siempre a un defecto “de origen”; cuando se declara la nulidad de algo se dice que nunca debió existir, porque desde el principio era contrario al ordenamiento jurídico. Esto significa que es como si desde 1995 (fecha de aprobación del Reglamento) el artículo 68.2 no hubiera existido, lo que abre la puerta de la retroactividad: todos los pagos del impuesto efectuados por los prestatarios podrían considerarse indebidos. Con todo, hay un límite a la retroactividad: el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece algo importante: que “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales”. En vista de este precepto, los bancos intentarán defender que las autoliquidaciones presentadas por los prestatarios, y cobradas por la hacienda autonómica sin rectificación ni protesta, son “actos administrativos firmes”, y por tanto no revisables, lo cual desde luego es muy discutible.

Pero hay más. 

Respecto de los impuestos liquidados hace más de cuatro años, en los que el prestatario ya no podrá dirigirse contra la hacienda autonómica por haber prescrito el plazo para la devolución, podrán intentar exigir al banco una compensación por haber pagado el impuesto, y haberlo hecho como consecuencia de una cláusula que les obligaba a ello en el contrato. En efecto, en casi todas las hipotecas se incluía una cláusula que establecía que el prestatario asumía el pago de “todos los gastos e impuestos generados como consecuencia del préstamo hipotecario”. Dicha cláusula es en sí misma abusiva (al no distinguir entre los impuestos que la ley carga a una y a otra parte). El consumidor podrá pedir la nulidad de la cláusula, y si lo consigue podrá exigir al banco (por “enriquecimiento injusto” de éste) el reembolso de lo que pagó indebidamente a Hacienda como consecuencia de la obligación asumida en la cláusula declarada abusiva. No es tampoco éste el lugar para analizar las dificultades que entrañarían estas reclamaciones de los consumidores, pero lo cierto es que tal posibilidad hace razonable que los bancos teman verse obligados al reembolso de los impuestos pagados en los últimos quince años (pues quince años era el plazo de prescripción de esa acción de reembolso, antes de que en 2015 se redujera a cinco). Imagínense de qué cantidades podríamos estar hablando. Se trata de miles de millones de euros. Esto sí que tendría un importante “impacto económico”, y seguramente es lo que explica la nota del presidente de la Sala.

La nota del viernes del presidente de la Sala III del TS, y lo que cabe esperar del Pleno anunciado.

En atención al enorme impacto “económico y social” de la sentencia del jueves, el presidente de la Sala III del TS comunicó a la opinión pública el viernes, a través de una nota de prensa, que iba a reunirse el Pleno para pronunciarse sobre el asunto, aprovechando otros recursos pendientes de resolver. Esta nota ha causado una indisimulada perplejidad, puesto que no es en absoluto frecuente que el Tribunal Supremo anuncie al día siguiente del dictado de una sentencia que tiene previsto reestudiar la cuestión por si llega a otra conclusión. No puede reprocharse nada a quien haya concluido que esa nota de prensaes el resultado de llamadas telefónicas, conversaciones e incluso presiones sobre el mismo tribunal, aunque esa conclusión no es la única posible: también cabe pensar que magistrados de otras secciones de la misma Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo hayan dicho que una sentencia con tanta trascendencia habría de ser dictada por el Pleno, habida cuenta de que hasta ahora el TS venia siguiendo otro criterio.

En todo caso, es importante decir que el margen de maniobra del Pleno es estrecho. En concreto, el TS no va a poder “resucitar” el artículo 68.2 del Reglamento que ha sido anulado por una sentencia que es definitiva y firme, sin posibilidad de recurso. Y ello porque en muchísimas sentencias bien conocidas por la comunidad jurídica, el TS ha dicho y reiterado que “las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general tienen efectos generales ( artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada”, que ha “expulsado del ordenamiento jurídico la disposición anulada”; y que, “desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme”.

¿Qué puede esperarse, entonces, del Pleno que vaya a celebrarse en los próximos días? Apuesto a que no va a ir contra la doctrina que acabo de exponer, entre otras cosas porque no le va a hacer falta. Apuesto a que el Pleno va a decir que, en efecto, el artículo 68.2 ya está anulado y expulsado del ordenamiento jurídico, y que eso es inmodificable. Pero, anulado dicho precepto, todavía sigue viva la cuestión de cómo debe interpretarse el artículo 29 de la Ley (que, recuerdo, dice que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”), y el Pleno tiene plena competencia para, ante la discrepancia de pareceres entre las diferentes secciones, entrar a decidir cuál es la interpretación correcta de tal precepto. No será de extrañar que acuerde finalmente mantener su doctrina anterior sobre la interpretación del artículo 29 de la ley, y concluir que, sobre la base de artículo 29, y no del anulado 68.2 del reglamento, el sujeto pasivo del impuesto es… ¡El prestatario!

También podrá el Pleno mantener lo decidido por la sentencia del jueves, incluida su nueva interpretación del artículo 29 de la Ley, pero precisando que dicho cambio jurisprudencial no tiene alcance retroactivo, y que por tanto sólo será aplicable a las hipotecas que se firmen a partir de la publicación en el BOE de dicha sentencia, lo cual neutralizará el impacto económico de la decisión, pero a costa de causar otro descosido en el sistema jurídico.

La decisión que finalmente se tome seguramente no va a ser escandalosa desde el punto de vista de su contenido. Pero el “itinerario” no ha dejado en buen lugar a la Sala III del TS, porque va a hacer falta mucho esfuerzo para impedir que muchos ciudadanos queden convencidos de que en nuestro país los bancos no son sólo entidades sistémicas cuyos intereses son “de orden público”, sino que incluso son “fuente del derecho”.