Tribuna
Motivos de una sentencia, y una propuesta de reforma
El autor, magistrado en ejercicio, argumenta por qué el tribunal eligió abuso frente a agresión, y propone una redacción más clara del Código Penal para ajustar los tipos delictivos a las concepciones actuales sobre la desigualdad de género
Miguel Pasquau Liaño 28/04/2018
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Las dos versiones
El tribunal tenía delante de sí una primera y fundamental cuestión, que era la de determinar si, como decían los acusados, hubo un acuerdo con la chica para practicar sexo en grupo o si, como decía la denunciante, no lo hubo y los hechos se produjeron estando desprevenida y no imaginando cuál era la intención de esos a los que hasta entonces percibía como una pandilla divertida. No se trataba de una cuestión "evidente", salvo que veamos los hechos desde el prejuicio de que nadie podría consentir con ellos esa práctica. No era evidente, porque la práctica sexual en grupo existe. No era evidente, porque el vídeo, tal y como se describe minuciosamente en sus secuencias por la sentencia (no me refiero al voto particular), tanto en sus imágenes como en su audio, era susceptible de ser valorado de las dos maneras, y ya sabemos lo que pasa con la duda en el derecho penal. No podía ser evidente para el tribunal, porque era lo que se discutía en el juicio y ellos tenían que decidir sobre esa cuestión.
El magistrado que suscribe el voto particular no lo tiene claro, y llega a la convicción, después del juicio, de que lo sucedido se aproxima más a la versión de los acusados que a la versión de la denunciante, y lo explica exponiendo una reconstrucción de la escena que pone énfasis en los aspectos más equívocos de los hechos, como es el momento en que ella contesta que sí cuando alguien le dice que va a penetrarla.
El magistrado y la magistrada que firman el voto mayoritario, en cambio, creyeron a la víctima: por lo que han visto y oído, por cómo declaró la víctima, por cómo denunció, por las secuelas que le dejaron, por el comportamiento posterior a los hechos de unos y de otra. "Yo sí te creo", le han dicho los jueces a la víctima, igual que se lo han dicho en las concentraciones de protesta contra ellos. Y han redactado un relato de hechos probados que coincide exactamente con la versión de la víctima. "Yo sí te creo", le han dicho: tú no tenías deseo ni intención alguna de vivir la experiencia de sexo en grupo, tú no los elegiste a ellos, quizás (quién sabe) estabas queriendo elegir a uno de ellos, pero ellos te eligieron a ti como manada desde que te vieron sola.
La denunciante, según se desprende de sus declaraciones, no está atemorizada ni intimidada cuando encuentra a los chicos en la Plaza del Castillo y cuando está caminando con ellos por calles solitarias: ¿por qué iba a estarlo?. No lo está cuando uno de ellos entra en el portal para seleccionar la madriguera donde van a "violarla" (luego explico las comillas). Los cinco lo saben, ella no. Está besándose con uno de ellos. Con naturalidad, y puede suponerse que con deseo de hacerlo: ¿por qué no?. Según su relato, que ha sido convertido en hechos probados, ella no es consciente de que había sido seleccionada como presa para satisfacer los deseos de esos machos de usarla como superficie y recipiente para su masturbación colectiva. Ella no sabe que los cinco estaban desde el principio llevando a cabo un plan, una emboscada. De pronto, sin tener claro por qué (quizás para fumar unos porros, dijo), la conducen a un espacio pequeño dentro de un portal. Ahí es donde se produce el cambio de escenario. Ella no era hasta entonces víctima de nada, pero se convierte en víctima. Allí la rodean y empiezan a desnudarla. No desgarran sus prendas, no la sujetan, no le exhiben un puñal, no la amenazan, aunque sí le hacen un gesto ordenándole silencio. Ellos no piden permiso, ellos actúan. Y sin ella pedirlo, sin ella quererlo, es penetrada varias veces por una manada de machos que han encontrado a una presa incapaz de resistir. Todo eso es lo que la sentencia dice (con otras palabras parecidas) que ocurrió.
Violación y violaciones
A esto lo podemos llamar tranquilamente violación: cinco expertos sabían cómo conseguir llegar a un punto en el que ella no podría dar marcha atrás y oponerse a sus deseos. La doblegaron. No hubo consentimiento y fue penetrada, por lo que atentaron contra su libertad sexual. Los acusados cometieron un crimen. Ahora hay que determinar cuál, y fijar la pena.
Para ello los jueces no han de aplicar el sentido común, ni su manera de pensar, ni lo que desea la opinión pública, sino el código penal. El código penal distingue entre dos tipos de "violaciones", es decir, entre dos tipos de actos de penetración no consentida (si no es consentida es delito, porque sólo cabe penetrar sexualmente a una persona si la otra persona quiere). A una la llama "abuso", y tiene una pena de entre cuatro a diez años. La otra se llama "agresión", y tiene una pena de entre ocho a doce años. Lo importante no es cómo se llame, sino cómo se define en el código una y otra conducta. Es importante que sepan que si, por ejemplo, alguien penetra a una mujer inconsciente, o abusando de su trastorno mental, o a una mujer cuya voluntad se ha anulado mediante el uso de drogas idóneas a tal efecto, el código penal lo considera expresamente "abuso" (artículo 181.2), y no agresión, pese a que son conductas a las que coloquialmente podemos llamar sin problema alguno “violación”. Pero el código penal lo llama “abuso sexual”, y no “agresión sexual”, y tiene prevista una pena de entre cuatro a diez años. Para ser agresión, debe probarse, además de la falta de consentimiento, o de un consentimiento anulado, el empleo de violencia o intimidación para anularlo o vencerlo. La diferencia de penas se hace depender no de que los agresores consigan lo que la víctima no quiere darles (ese es el delito principal), sino de cómo lo consiguen. Luego no puede identificarse falta de consentimiento con intimidación o violencia. Y algún contenido habrá que dar a la violencia y a la intimidación que vaya más allá del hecho de penetrar sin consentimiento. El tribunal condena por el artículo 181.3 del código penal, que castiga a quienes abusan sexualmente de otra persona “prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”, es decir, aprovechando que la víctima no es libre para consentir o no. Como hubo penetración, se aplica el 181.4, que impone una pena de entre cuatro a diez años. Y como hubo varias penetraciones en las que todos colaboraron, se aprecia delito “continuado” y se condena a nueve años.
Las acusaciones pedían una condena por agresión sexual continuada con intimidación degradante o vejatoria, con la agravante de la actuación en grupo, solicitando la pena de 18 años de cárcel. Aunque parezca una disquisición retorcida, es importante reparar en que para condenar de ese modo habría sido preciso superar un obstáculo: habría sido imprescindible probar una coacción que fuera más allá del sólo hecho de tratarse de una "actuación en grupo" y de una situación difícil de vencer o resistir. Explico por qué: la actuación en grupo (que comporta en sí misma una forma de coacción o de merma de la libertad de la víctima) es considerada como una agravante específica de la agresión sexual con violencia o intimidación. No puede, por sí sola, utilizarse contra el reo dos veces: una, para dar por probada la intimidación, y por tanto la existencia de agresión; y otra, para aplicar (inevitablemente) la agravante de actuación en grupo. En cambio, si no hay violencia o intimidación, la actuación en grupo no está considerada como agravante específica: sirve justamente para dar por probado que no hubo consentimiento, porque la situación impide elegir, se impone, viene dada, y por tanto hay delito (de abuso). Es obvio que el código penal contempla la posibilidad de que la víctima se vea "obligada" por una actuación conjunta de varios, que sin embargo no sea intimidación en sentido jurídico. También lo es, claro que sí, que un grupo, además de ser un grupo, puede emplear medios intimidatorios, que tendrán especial intensidad al ser varios contra una.
Intimidación
La sentencia se esfuerza en distinguir entre intimidación ("amenaza inequívoca de un mal grave", idónea para vencer la resistencia de la víctima), y la creación de una "atmósfera coactiva" apta para disuadir a la víctima de no ceder, pero sin la intensidad propia de una intimidación. Esto es lo que, al parecer, más está discutiéndose en términos jurídicos. Y la sentencia, en su quiebro más complicado, concluye que esto es lo que ocurrió, porque la denunciante en sus declaraciones insistió en que su bloqueo, su parálisis, su resignación, se debieron a que se vio ante un grupo de personas con ánimo de abusar de ella, sin posibilidad de reacción, y no especifica ningún otro elemento intimidatorio adicional. Es decir, ella no hace referencia a más “amenaza” que la que tácita pero manifiestamente se produjo por el hecho de que eran cinco hombres determinados, con intenciones evidentes, lo cual es suficiente para "coartar su libertad" (artículo 181.3). Los machos de la manada son condenados a nueve años de prisión porque actuaron sin pedir permiso, sin importarles si habría o no permiso, determinados a conseguir la satisfacción de sus deseos, es decir, convirtiendo por la fuerza de los hechos, y con una estrategia eficaz, a una chica en una muñeca de plástico placentero. Ellos sabían lo que querían y buscaban; ella se vio de pronto en una situación que no había previsto ni querido, y no pudo reaccionar.
desde el relato de hechos probados, pudo haberse dado el paso y haber considerado que, en la medida en que ella sintió miedo, hubo intimidación
Lo que pretendo no es propiamente defender la sentencia: desde el relato de hechos probados (en el que no entro, puesto que no presencié el juicio, pero que en todo caso –insisto– recoge la versión de la víctima), pudo haberse dado el paso y haber considerado que en la medida en que ella sintió miedo, hubo intimidación. Así podrá defenderse en los recursos que se interpongan, y será interesante ver si el argumento resiste a sus críticas en el procedimiento. Simplemente intento explicar las razones jurídicas por las que se ha optado por un delito y no por otro, después de varias sesiones de juicio oral en las que los jueces han estado atentos a las pruebas y a las alegaciones de las partes, en medio de una presión social superior a lo normal. Lo que no vale es decir que el tribunal se ha creído a los acusados y no a la víctima. Ni vale decir que debieron haber condenado por agresión porque siempre que se penetra a una mujer sin que ella lo quiera hay agresión. Cualquiera puede llamarlo violación, y quizás el código penal debía emplear ese término para todos los casos de penetración no consentida, pero el tribunal tenía que determinar si además de penetración no consentida y actuación en grupo, si además de verse de pronto y sin quererlo inmersa en una situación irreversible que no esperaba, con su libertad coartada, si además de verse de pronto doblegada y perdida (lo que es ya un delito grave), si además de un "no es no", se sintió atemorizada no por el hecho en sí de saber que iba a ser penetrada por cinco machos mecánicos, sino también por los daños o males adicionales que podría suponer hacer valer su oposición o defensa.
Ya sé que es un matiz finísimo, quizás alambicado, y usted puede despreciarlo, pero es la razón por la que el tribunal aplicó un delito y no otro, de entre los previstos en el código penal. No fue por no creer a la víctima, ni por considerar que los atacantes pudieran pensar que ella consentía, ni por dudar de que un no es un no: ni siquiera han dudado los jueces de que su silencio era un no. En ese "no" y en esa emboscada planeada para decirse "sí" a sí mismos se basan los nueve años de prisión.
Una posible reforma
Entre tanto, quizás podríamos intentar ponernos de acuerdo en ajustar los tipos penales sobre la libertad sexual a una cultura más ampliamente compartida sobre el consentimiento de la mujer. De entrada, bien haríamos en llamar legalmente "violación" a lo que casi todo el mundo entiende como violación: una penetración no querida por la víctima. Así, de paso, penetrar a una mujer insconsciente, con trastorno mental, o con una voluntad previamente anulada por suministro de drogas o sustancias idóneas para ello, recibirían el mismo trato penal que si se realizase a lo bruto o mediante la exhibición de un puñal: no parece menos reprochable una cosa que otra. Por otra parte, en relación al delito de violación, la "intimidación" probablemente no deba jugar un papel tan importante: a diferencia del robo, en el que puede sustraerse una cosa sin presencia del dueño (por lo que la violencia/intimidación es lógico que tenga sentido agravatorio), la violación obviamente siempre se produce en presencia de la víctima y es necesario doblegarla, de modo que penetrar sin haber obtenido previamente un consentimiento inequívoco de la víctima es demasiado parecido a hacerlo empleando fuerza física, amenazas, u otros ardides o estrategias no menos vituperables.
la penetración no consentida y simultánea por un grupo no debería recibir un trato más benévolo que la que se obtiene mediante la intimidación
Con esto nos ahorraríamos las disquisiciones sobre la incidencia de la actitud de la víctima y sobre los "cálculos" de los agresores sobre la mayor o menor determinación de la víctima en defenderse de la agresión. Por último, la penetración no consentida y simultánea por un grupo no debería recibir un trato más benévolo que la que se obtiene mediante la intimidación: si en un acto sexual entre una pareja puede a veces existir algún equívoco sobre el rechazo de la misma, cuando se trata de un grupo parece especialmente claro que, o se ha consentido ser usada en grupo, o se hace porque la víctima teme lo que pueda pasar si se opone. Con todo, el tribunal no ha de juzgar con arreglo a la ley que entienda deseable, sino con la que le han dado, sin ni siquiera poder interpretar las normas al alza por el solo hecho de que no le gusten.
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Miguel Pasquau Liaño
(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog 'Es peligroso asomarse'. http://www.migueldeesponera.blogspot.com/
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