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El Fiscal Jefe Anticorrupción, Manuel Moix,  ha abierto el delicado debate sobre si puede y debe sancionarse a medios de comunicación que difundan materiales de una instrucción declarada secreta que haya sido filtrada. Los argumentos en contra han saltado ya: una medida así comportaría una nueva restricción a la libertad de expresión y al deber/derecho de información: por hipótesis una causa penal tiene relevancia pública, y por tanto el periodista o el medio que reciba una filtración tienen en sus manos un dato o una información con trascendencia para la opinión pública, por lo que su labor de información estaría amparada constitucionalmente.

Siguiendo esta línea, podría añadirse que, en términos globales, merece la pena habilitar de manera incondicionada ese derecho de información en todo caso aunque ello comporte en algunos casos el sacrificio de un derecho individual. El derecho constitucional del periodista de no revelar su fuente de información cumpliría una función imprescindible, que consiste en la creación de un espacio o escenario del que se destierra el temor de quien traslada datos a un medio informativo a ser delatado. El derecho de información opera, así (permítanme la metáfora), a modo de Banco suizo del caudal informativo que permite un blanqueo del (eventualmente) ilícito modo de obtención de la noticia, como puede ser un espionaje, un asalto al juzgado, una filtración espontánea o comprada: ese modo ilícito de obtención, si se prueba, es desde luego susceptible de sanción penal, como delito de revelación de secreto, pero una vez en manos de la prensa la licitud de su difusión no depende de ese modo de obtención, sino exclusivamente de si tiene o no relevancia pública. Para seguir con la metáfora, se estaría afirmando que la plenitud del derecho de información requiere una especie de paraísos fiscales opacos sobre el mercado negro de la información, blindados a través del derecho constitucional del periodista de no revelar la fuente de su información, con la importante salvedad de que dichos paraísos fiscales se arbitran al servicio de una causa noble, que sería la libertad informativa, que o es radical, o no es libertad.

La cuestión, sin embargo, merece alguna reflexión más exigente.

Se plantea un conflicto entre dos intereses “fuertes”: el interés en la eficacia de la investigación, y el derecho de información respecto de todo lo que se sepa que tenga trascendencia para la opinión pública

Como cuestión previa,  hay que distinguir entre el carácter secreto inherente a toda instrucción penal (que comporta una prohibición general de dar a conocer su contenido a terceros) del secreto declarado mediante auto judicial en casos concretos. Cuando una instrucción se declara secreta por el juez es, por hipótesis, porque conviene al interés de la causa (y por tanto, también por hipótesis, para el interés público) la reserva, a fin de facilitar la investigación. Si la causa se declara secreta es para evitar que el investigado sepa que lo está siendo, y, por ello, durante un tiempo necesariamente limitado, ni el investigado ni su abogado ni ninguna otra parte procesal (con excepción del Ministerio Fiscal) pueden tener acceso a las actuaciones. En realidad no se pretende sustraer la información del conocimiento por el público, sino más bien sustraerla al conocimiento por el investigado, para lo cual, como parece obvio, debe ser secreta durante todo el tiempo para todo el mundo menos para los investigadores. Los casos más usuales permiten entender su razón de ser: si se interviene un teléfono o se acuerda una entrada y registro en un domicilio, es absolutamente imprescindible que el investigado no conozca la medida, pues la convierte automáticamente en inútil. Si la finalidad de impedir que el investigado destruya pruebas puede justificar legalmente su ingreso en prisión (provisional), ¿por qué no puede justificar una limitación (temporal) del derecho a la información?

Se plantea, entonces, un conflicto entre dos intereses “fuertes”: por un lado, el interés en la eficacia de la investigación, y por otro lado el derecho de información respecto de todo lo que se sepa que tenga trascendencia para la opinión pública. ¿Qué debe prevalecer?

No faltan razones para justificar alguna limitación del deber de información respecto de los contenidos de las instrucciones declaradas secretas, al menos en ciertos casos que habría que precisar bien:

1) En primer lugar, y sobre todo, porque el “daño” o restricción para el derecho de información derivado de la prohibición (sancionable) de publicar es puramente temporal y reversible, mientras que el daño para la eficacia de la instrucción penal por su filtración y difusión es irreversible. Levantado el secreto por haberse cumplido ya su razón de ser, el medio podrá informar cumplidamente, con lo que la opinión pública sólo habrá sufrido un “retraso”. Es cierto que vivimos en la civilización de la prisa, y que en la cultura de nuestro tiempo la demora es insoportable. Pero es claro que lo que se está contraponiendo es un daño definitivo (frustración de la medida de investigación, por ejemplo) y un daño provisional, lo cual debe ser considerado a la hora de ponderar los intereses en conflicto.

2) En segundo lugar, porque una instrucción penal es especialmente incisiva respecto de derechos fundamentales de las personas concernidas, y esto requiere circundar bien el terreno de juego. La instrucción da acceso al juez a informaciones que no podrían de ninguna manera obtenerse lícitamente fuera del proceso penal, y ahí pueden quedar comprometidos intereses muy sensibles de las personas concernidas (y no necesariamente investigadas). El juez tiene, en ciertas condiciones, la posibilidad de invadir esferas constitucionalmente protegidas a fin de conocer la verdad sobre un delito. Es natural que toda esa información sea seleccionada y filtrada, de manera que el juez, antes de levantar el secreto, si sigue las buenas prácticas procesales, expulse de la causa (y entregue al investigado) todo el material así obtenido que no vaya a tener relevancia para el proceso, es decir, que no tenga relevancia penal, por más que desde otros puntos de vista sí interese a la opinión pública: la información se obtuvo, con gravamen para un derecho fundamental, para investigar un delito, y para ninguna otra cosa debe servir. Si, por ejemplo, se está investigando a una persona por un delito de corrupción, la intervención de sus comunicaciones o de su correspondencia o del disco duro de su ordenador puede dar lugar a “hallazgos casuales”: que esa persona es infiel a su pareja, o que milita en una organización secreta (no delictiva) o que se ha convertido al islam. Aunque esas informaciones pudieran tener relevancia pública, han sido conocidas por medios de investigación sólo justificados por la finalidad de esclarecer un posible delito, y por tanto no pueden ser difundidas. El blindaje eficaz de la información que pueda obtenerse fortalecería un espacio de tranquilidad que favorece tanto la persecución de los delitos como la protección del investigado.

3) Muy en tercer lugar puede decirse también que la medida sugerida resultaría disuasoria de una práctica que no creo que sea habitual, pero al menos sí ocasional. Las filtraciones de diligencias de instrucción (la grabación de una declaración, la transcripción de una conversación telefónica) son muy apetecibles para los medios. Se gana mucha audiencia con ellas, y por tanto dinero, porque no sólo facilitan información, sino también espectáculo. Un medio puede estar tentado a buscar la filtración y a pagarla, en relativas condiciones de impunidad. Yo no creo que sólo los neuróticos sospechen que existe un mercado ilícito de la información. Evitar el comercio de este tipo de informaciones entiendo que, junto al inconveniente de la limitación del derecho a informar, traería también ventajas: una vez que se levante el secreto, la información (la que no se haya expulsado de las actuaciones por no ser relevante para el proceso) será pública y gratuita. Sin carreras, sin filtraciones interesadas, sin cohechos, sin mafias. Un periodista me dijo una vez, hace una decena de años (¡no era una proposición!), que la filtración de una intervención telefónica de un personaje público se podía pagar a 20.000 euros. La “exclusiva” en este tipo de noticias es un negocio para el medio que la obtiene. Prohibir su publicación mientras la causa es secreta, ¿no supondría un cierto saneamiento del espacio informativo?

Un medio puede estar tentado a buscar la filtración y a pagarla, en relativas condiciones de impunidad. Yo no creo que sólo los neuróticos sospechen que existe un mercado ilícito de la información

Estas razones (muy en particular la primera) a mí me parecen atendibles, y entiendo que podrían justificar una previsión legal. Habría de tratarse de una ley orgánica, pues se trata de una restricción del derecho fundamental a informar y ser informado. Y debería medirse con especial cuidado el alcance de la prohibición y las sanciones por su infracción, para lo que sería imprescindible un serio estudio de la legislación y jurisprudencia comparada sobre esta cuestión.

Así,  por ejemplo, la prohibición podría limitarse a las informaciones obtenidas mediante una medida que en sí misma comporte vulneración de un derecho fundamental del investigado (intervención telefónica, entrada y registro, etc.).  O, en otro sentido, la ley podría establecer que la difusión en medios de comunicación de informaciones que sean resultado de una filtración, y cuyo conocimiento “inmediato” por el público tuviese una especial y notoria trascendencia pública, podría estar justificada. Ello supondría el establecimiento para las informaciones derivadas de una instrucción penal declarada secreta (y mientras dure el secreto) de un estándar de relevancia pública superior al normalmente utilizado para cualquier otro tipo de información que comporte afección al honor, a la intimidad o a la imagen de una persona: sólo estarían justificadas las informaciones de gran trascendencia cuyo conocimiento por la opinión pública no pueda esperar.

Si simplificamos la cuestión acudiendo a la palabra “censura”, o “mordaza”, estaríamos perdiendo importantes matices para un debate delicado e interesante.