Una mujer denuncia que quien fue su marido la violó reiteradamente durante un tiempo. Cuenta a la policía que estuvieron casados durante varios años y que, a partir de cierto momento, la relación comenzó a deteriorarse. Tanto él como ella mantuvieron alguna relación extramatrimonial, que se ocultaron recíprocamente; pero poco a poco, no de un día para otro, ella empezó a sentir un desapego de su marido, cada vez mayor, que se iba convirtiendo en una total lejanía afectiva. Con todo, casi hasta el final siguieron durmiendo en la misma cama, por razones que la denunciante no sabe explicar con claridad, porque ni ella misma lo entiende ahora. Con cada vez más frecuencia ella inventaba excusas ante los requerimientos de sexo de su marido. Otras veces, directamente él se ponía encima de ella, y ella se dejaba besar y tocar, sin tomar ninguna iniciativa. Admite que alguna vez sí acabó participando en el acto, que alguna vez fingió, y que en varias ocasiones dejó que él consumara el acto, por lo general sin deseo por su parte, simplemente para no provocar discusiones ni hacerle sospechar que tuviera otras relaciones. Ella vivía esos episodios como una especie de violación, porque él sólo trataba de satisfacer su deseo, un deseo que no era compartido. En alguna ocasión se resistió, y discutieron, pero aclara que él nunca llegó a forzarla u obligarla en el sentido literal de la palabra. Simplemente, cada poco tiempo, iniciaba el acto sin preguntar si a ella le apetecía, y sólo si expresamente le decía que no quería, se detenía. De esto habló con algunas amigas, desde hace años, y constan conversaciones de Whatsapp que lo acreditan. La relación fue a peor, por todo tipo de razones, y concluyó con divorcio de “mal rollo”, al término del cual decidió denunciar la conducta de su exmarido. Supongamos que su declaración es perfectamente creíble.

Se puede “consentir” inequívocamente una relación sexual por razones muy diversas: consentir no es desear, sino aceptar, siempre que sea libremente 

Por su parte, el denunciado manifiesta que únicamente pudo apercibirse de que se había deteriorado la relación entre ambos, que él pensaba que con sexo podría mejorar, y que nunca jamás tuvo la sensación de hacerlo contra su voluntad, con independencia del mayor o menor entusiasmo que ella pusiera. También dice que la denuncia es fruto de una errónea “interpretación del pasado” por parte de ella, debido a las disputas del divorcio. Que ciertamente a veces forzó situaciones para intentar crear un clima en el que el sexo fuera posible, pero empezó a ser frecuente no conseguirlo, si bien esporádicamente sí llegaban a hacer el amor, y que aunque ella diga ahora que se sentía agredida o utilizada, él jamás lo percibió así. Llega a decir que en algunos casos su única intención era complacerla, por tener mala conciencia sobre sus desatenciones. 

Con arreglo a la legislación ahora vigente sería impensable una condena por agresión o por abuso al marido, aunque se creyera punto por punto la versión de la denunciante: no existió coacción, el denunciando no tuvo que traspasar conscientemente ningún límite, y es más que complicado inferir que los actos sexuales los hubiera realizado contra o sin el consentimiento de la mujer, pues la toma de iniciativa y la consumación del acto en el ámbito de la pareja en principio no hace presumir, si la pareja no está caracterizada por la dominación, que ella se viera obligada a aceptarlo.

El sometimiento sexual en el ámbito de la pareja es un acto de dominación particularmente machista, y bien se entiende que la pareja deba estar especialmente protegida de la “violación doméstica”

Con arreglo a las previsiones del anteproyecto, el supuesto está en el límite. Se convierte en un “caso difícil”. De un lado, es claro que ella no quiere, y no será complicado que el tribunal así lo entienda, tras oír su declaración. Pero también es cierto que la falta de deseo no equivale a falta de consentimiento: se puede “consentir” inequívocamente una relación sexual por razones muy diversas: consentir no es desear, sino aceptar, siempre que sea libremente. Si no es violación yacer con una mujer por dinero, tampoco debería serlo cuando la mujer no busca dinero, sino prolongar una situación matrimonial cuyo desenlace no tiene aún decidido. Se podrá decir que, en el caso expuesto, de algún modo ella se ve “obligada” porque el sexo es sólo cosa de él,  pero insisto, lo mismo ocurre en una relación de comercio carnal convencional. No sé si puede utilizarse la expresión “obligada” con las consecuencias a que conduciría.

Si partimos de la definición que se propone para el consentimiento sexual (“no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”), puede decirse que desde luego no hay manifestación alguna de querer participar en el acto. La consecuencia podría ser, entonces, desde una interpretación literal, que fue una violación. Pero miren las consecuencias: la pena sería enorme (siempre con arreglo al anteproyecto): no sólo es una violación, sino que concurre la nueva agravante de tratarse de violación por el cónyuge o pareja, lo que supone que la pena es de entre 7 a 12 años. Pero no sólo es eso: al tratarse de una conducta reiterada, y no puntual, se apreciaría la existencia de un “delito continuado” (para no condenar por separado cada una de las violaciones), y ello comportaría una pena de entre 9 años y seis meses (mínimo) a 15 años (máximo). Es decir, una pena mayor que una violación en plena calle por un desconocido con intimidación o simple violencia (hasta 10 años).

Las reformas legales han de someterse a la prueba de los casos difíciles para detectar elementos de rigidez que lleven a consecuencias no deseadas

Como ello parece contrario a la percepción más generalizada sobre la gravedad de la conducta con respecto a otras conductas, probablemente los tribunales tenderán a evitarlo. Pero, para evitarlo, para imponer una pena inferior a 9 años y seis meses,  no tendrían otra manera más que la absolución, pues tal y como está concebido el tipo delictivo, se trata de un “todo o nada”, es decir, o violación continuada con la agravante de tratarse de pareja, o absolución: las penas muy altas determinan una interpretación estricta de los tipos, al menos en los casos “difíciles”. Lo más probable es que, para evitar la imposición de semejante pena, el juez interprete que, en función de las “circunstancias concurrentes” a que alude la definición de consentimiento sexual del anteproyecto, el hecho de ser pareja, de dormir en el mismo lecho, de mantener una relación convivencial aparentemente normal, y de no manifestar rechazo, sino simplemente indolencia, frente a las intenciones sexuales del marido, puede valorarse como una suerte de consentimiento por complacencia. Por más que en propiedad no pueda decirse que la conducta de la mujer revela una voluntad inequívoca de participar en el acto sexual ni, desde luego, que el hecho de haber consentido muchas otras veces equivalga a un consentimiento a forfait. Es claro que este tipo de casos va a poner en tensión la definición legal de consentimiento: en ciertos contextos, por delicado que resulte decir esto, el mero “dejar hacer” resignado puede ser un acto voluntario (aunque desganado) de entrega, del que tiempo después la mujer, al salir de esa relación de pareja, se arrepienta profundamente y viva esa relación como una violación reiterada.

Repárese en que, al menos en mi opinión, el problema no está en la consideración de la relación de pareja como agravante. Para los casos de agresión sexual con conciencia de que la mujer no lo desea, me parece particularmente oportuna la agravación, por cuanto el sometimiento sexual en el ámbito de la pareja es un acto de dominación particularmente machista, y bien se entiende que la pareja deba estar especialmente protegida de la “violación doméstica”, por estar singularmente expuesta a ella. El problema está en la interpretación del término consentimiento, y en la eliminación de matices y diferencias entre las distintas gamas del no-consentimiento inequívoco: ¿de verdad es más grave, a efectos de medición de la gravedad de la conducta, la pasividad por resignación, es decir, el simple dejar hacer en el ámbito de la pareja, que el asalto intimidatorio en plena calle a una desconocida? Por costuras como esta pueden abrirse importantes grietas en la comprensión de la exigencia del consentimiento inequívoco. La única válvula de escape está en la apreciación de las circunstancias concurrentes, pero, insisto, eso planteará el dilema del todo o nada. 

Epílogo

La proyectada reforma de los delitos sexuales está basada en buenos principios, al optar por el punto de vista de la víctima y poner coto a la inclinación machista de interpretar a su conveniencia la actitud de la mujer ante sus deseos sexuales. Pero igual que los nuevos fármacos fabricados para curar enfermedades han de someterse a ensayos clínicos meticulosos para medir su eficacia y toxicidad, y para establecer pautas sobre dosificación y contraindicaciones, las reformas legales han de someterse a la prueba de los casos difíciles para detectar elementos de rigidez que lleven a consecuencias no deseadas, y así suministrar al juez márgenes de apreciación. La discrecionalidad judicial comporta necesariamente el riesgo de desviaciones sobre el diseño del legislador, pero globalmente, por medio de la competencia argumentativa que hay debajo de lo que llamamos jurisprudencia (es decir, criterios en pugna con vocación de ganar juicios), no es imprudente confiar en que los mejores argumentos prevalecerán sobre los peores. El juego de las nuevas reglas irá haciendo visible, probablemente, la necesidad de nuevos ajustes, y habrá que estar atentos. En materia penal nunca hay que aferrarse a concepciones dogmáticas sobre lo que es mejor y lo que es peor en abstracto, porque lo decisivo es lo concreto.

Si la tramitación parlamentaria cuida algunos detalles, dentro de unos años nos parecerá, generalizadamente, un marco legal natural y adecuado para la delincuencia sexual

En esa línea, la nueva definición de consentimiento contractual quedaría mucho mejor preparada si, manteniendo la nota de “inequívoco”, abandonase el término “expreso”. La razón es la siguiente: lo expreso ha de poder ser “constatado”, y por tanto se convierte en un problema de prueba que va a enturbiar no pocos juicios; lo inequívoco, en cambio, no plantea un problema de constatación, sino de valoración con arreglo a pautas adaptables a la singularidad de los casos. Ello pone a salvo la presunción de inocencia, y otorga protagonismo al conjunto de circunstancias concurrentes que contextualizan el hecho. La pregunta es mucho más racional: no se tratará de “probar” si la mujer dijo sí, sino de “valorar” jurídicamente si desde el conjunto de hechos aportados y probados por la acusación debe inferirse que el acusado no tenía razones para creerse autorizado al acto sexual que pretendía. Es suficiente con que el legislador deje claro que en caso de duda sobre la voluntad de la mujer, como no se trata de juicios morales, sino de castigos penales de cárcel, merece la pena optar por el pincel fino y no por la brocha gorda.

Con todo, el anteproyecto (en lo que se refiere a la regulación de los delitos sexuales) es mucho mejor que lo que se dice de él. Incluso es mejor que cómo lo explican sus promotores. Mi pronóstico es que, si la tramitación parlamentaria cuida algunos detalles, dentro de unos años nos parecerá, generalizadamente, un marco legal natural y adecuado para la delincuencia sexual, y las alarmas que ahora ululan, se habrán quedado sin batería.