Planteémonos otro supuesto en el que la dificultad no está tanto en la prueba de los hechos, como en su valoración jurídica. Supongamos que una mujer denuncia en comisaría que, hacia las once de la noche, mientras volvía a casa, un desconocido se le acercó. Dice en su denuncia que, a pesar de que el chico no tenía mala pinta, ella sintió miedo, porque no había nadie en la calle y “nunca se sabe”. El desconocido la piropeó, y ella, según manifiesta, siguió caminando, confiando en que todo quedaría en eso. Pero él se puso a andar a su ritmo y a su lado, y le dijo que quería invitarla a una copa porque era muy guapa. La denunciante dice que se detuvo, sin saber bien cómo reaccionar. El desconocido olía un poco a alcohol, pero no parecía borracho. Pensó qué podía hacerle daño, y cómo podría evitarlo, pero todo ocurrió muy rápido. Le contestó que llegaba tarde a su casa, y él insistió, diciéndole: “Una, nada más que una copa”, pero ella no dijo nada. Entonces el desconocido se le acercó de pronto, la besó y se abalanzó sobre ella, tocándola por todas partes. Ella se quedó completamente paralizada, y no reaccionó. Luego él intentó bajarle los pantalones, y entonces ya sí se resistió, llegando a patalear, y en ese momento el desconocido se apartó, le pidió excusas, y la dejó marcharse.

El anteproyecto solventa la cuestión del carácter consentido del acto sexual de forma mucho más acertada, cortando de raíz el riesgo de confundir consentimiento con mera pasividad

El denunciado, identificado mediante fotografías exhibidas en la comisaría que respondían a la descripción dada por la víctima de los rasgos físicos del agresor, reconoció que se encontró a esa chica, y que le dijo algún piropo. Dice que “juraría que ella me sonrió”, y que estuvieron hablando un rato. Que no notó que ella se sintiera incómoda, porque él se dirigía a ella con naturalidad y galantería. Que la invitó a una copa, y ella le dijo que “otro día”. Y que él le dijo: “Vale, te cambio la copa por un beso, que es más rápido”. Que esa fórmula le ha servido otras veces incluso para iniciar una amistad. Que ella puso cara como de pensárselo, y que “se dejó”. Que fue un beso largo, y que cuando intentó tocarle por otras partes del cuerpo, ella dijo que no, y que él entonces la respetó y la dejó marchar. Supongamos que tanto la declaración de la denunciante como la del acusado nos parecen subjetivamente convincentes, al no incurrir en contradicciones, exageraciones, omisiones o incongruencias.

En este caso la dificultad no está tanto en la prueba (en realidad no hay demasiadas diferencias sobre los hechos objetivos en la versión de ella y de él, aunque sí, obviamente, en cómo los vivió cada uno), sino en la “calificación”, es decir, en determinar si el beso y el acometimiento pueden calificarse como consentidos, tolerados, o no consentidos. Desde la perspectiva de la víctima, a la que no costará creer (pues ningún interés va a tener en acusar falsamente a un desconocido, y este suele ser un dato al que se le da importancia en la jurisprudencia), es claro que no hay consentimiento y que se trataría, con la norma vigente, de un abuso sin penetración (1 a 3 años de cárcel, o multa, salvo que se apreciare intimidación, en cuyo caso podría llegar a 5), y con la norma proyectada, de una agresión (1 a 4 años de prisión), sin necesidad de valorar si hubo o no intimidación. Lo cierto es que, desde la perspectiva del agresor, no es impensable ni insólito estadísticamente que el acusado creyera que había conseguido “ligar”, hasta que fue a mayores y ya le dijo que no. Es decir, cabe la posibilidad de que él creyera que la chica estaba consintiendo sin problemas los besos, porque no vio una actitud de rechazo, se detuvo, habló con él, incluso le pareció que sonreía, y le dijo que no se iba a tomar una copa porque tenía algo de prisa, pero “no se negó a un beso”. Con la normativa actual, esto podría dar a lo que se denomina “error de tipo”, es decir, la creencia errónea de que no se daba alguno de los elementos del delito (en este caso, la falta de consentimiento), y ello puede suponer o la absolución (si el error se califica como “invencible”, o una importante rebaja de la pena (si el error se debe a imprudencia del agresor).

He aquí un supuesto típico que sí muestra de manera clara un cambio de óptica de la nueva regulación que se proyecta de los delitos de agresión. Si, como la redacción vigente del código penal vigente podría permitir pensar, el consentimiento puede consistir en un simplemente “dejarse”, es decir, en el hecho de no manifestar ningún gesto o palabra de oposición, negativa o resistencia, el muchacho pudo creer que consentía. Este fue, precisamente, el principal argumento del voto particular de un magistrado de la Audiencia Provincial de Pamplona en la sentencia de “La Manada”, que proponía la absolución: que los acusados no se toparon con ningún gesto o conducta de la víctima que les permitiera advertir que rechazaba lo que pretendían hacer con ella. Es decir, el carácter consentido o no consentido del acto sexual podía hacerse depender de la impresión que al agresor le generase la equívoca conducta de la víctima (por ejemplo, su pasividad total). Lo mismo el chico se creía guapo, y pensó que ella había caído en su red. Con la nueva regulación, ese argumento del voto particular quedaría descartado de plano. Veámoslo.

El anteproyecto solventa esta cuestión de manera mucho más acertada, cortando de raíz el riesgo de confundir consentimiento con mera pasividad. Este es, probablemente, su principal elemento de avance: si la actitud de la víctima es –objetivamente– equívoca, no hay consentimiento. No es necesario probar que el chico intimidó a la chica, ni discutir sobre qué significa “intimidación”: lo que importa es que obró por su cuenta, sin que la chica haya mantenido conducta alguna que inequívocamente haya de ser interpretada como aceptación libre. En tal caso, el agresor está asumiendo el riesgo (penal) de realizar actos sexuales sin consentimiento de la mujer. Detengámonos en esto, porque es la piedra angular del nuevo edificio de los delitos contra la libertad sexual. 

Ya sabemos que en el anteproyecto el sistema pivota sobre un “sí/no”: hay consentimiento libre, o hay agresión. Sin más matices.  Pero ¿qué es consentir? ¿Se exige alguna formalidad, algún acto externo recognoscible objetivamente? La falta de definición del consentimiento sexual en la regulación vigente ha causado problemas, puesto que la mayoría de los juicios, cuando el autor es conocido por la denunciante y no niega los hechos, versan sobre si hubo consentimiento: no hay signos de violencia ni evidencias de intimidación y el agresor inició o completó el acto sexual sin oposición o resistencia de la víctima, creyendo acaso que ella estaba encantada (o dándole igual si lo estaba o no).

El anteproyecto establece, como ya vimos, que “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

La mera inacción de la mujer, la falta de resistencia y el sometimiento, no podrán ya ser confundidos con consentimiento, pues éste ha de ser “inequívoco”, fuera de toda duda

Hay consentimiento si, por cualquier medio o de cualquier modo, la mujer hace saber que quiere, sin que, objetivamente (no ya desde la perspectiva subjetiva del agresor), resulte razonable dudar, conforme al significado objetivo de su conducta en el contexto de las circunstancias que concurren, de su “decisión” de participar en el acto. La parálisis, la mera inacción de la mujer, la falta de resistencia y el sometimiento, no podrán ya ser confundidos con consentimiento, pues éste ha de ser “inequívoco”, es decir, fuera de toda duda. Dicho de otro modo, “en caso de duda, pregunta”. No queda, pues, apenas margen para lo que se denomina el “error de tipo”, es decir, la creencia errónea de que no concurría un elemento del delito (en este caso, la falta de consentimiento), puesto que en casos de ambigüedad, el acusado no podrá invocar que entendió que la víctima había consentido, pues habría tenido la obligación de cerciorarse.

De la definición expuesta, únicamente encuentro una objeción, pero espero que sea sólo de redacción. 

Como se ha visto, la primera parte de la misma centra el consentimiento, en mi opinión acertadamente, en la manifestación por “actos concluyentes”, que sean inequívocos “conforme a las circunstancias concurrentes”. Pero al final, creo que como concesión al lema “sólo sí es sí”, hace referencia a una voluntad “expresa” de participar en el acto. ¿Qué significa “voluntad expresa”? Si por expresa entendemos “inequívoca”, clara, indubitada, sobra el término, pues ya está dicho inmediatamente antes que los actos en los que se manifiesta la voluntad han de ser concluyentes e inequívocos. ¿Se está queriendo añadir, entonces, algo más al carácter inequívoco y concluyente de su conducta? ¿Se está diciendo que no vale el consentimiento tácito (¡aunque inequívoco y concluyente!), sino que además ha de ser “formal”, es decir, “expresado” con el lenguaje? Cabría pensarlo, porque el propio anteproyecto, al redactar el que sería nuevo art. 184.2 del código penal, contrapone, aunque a otros efectos que no tienen nada que ver, los términos “expreso” y “tácito”. Esto sería el “sólo sí es sí”: hay que decir “sí” antes de empezar, aunque sea con un gesto de la cabeza, y si no, no hay consentimiento sino agresión. Pero si es esto lo que quiere el anteproyecto, me parece una manera de complicar el asunto y puede plantear algunos problemas de aplicación. No vamos a poner un repertorio de ejemplos en los que el consentimiento sexual es absolutamente inequívoco con absoluto silencio y “mutismo de gestos”, es decir, inequívoco pero “no expreso”, en los que ningún ciudadano en sus cabales podría encontrar un atisbo de agresión. ¿Alguien puede creer que un tribunal va a condenar a una persona en casos de consentimiento inequívoco de la mujer, que sin embargo no haya sido “expresado”?

Yo creo que el legislador no pretende exigir un consentimiento expreso y formal, sino una inequívoca manifestación de una voluntad libre. Pero para evitar dudas (y memes de esos que vuelan por WhatsApp), debería renunciar a esa concesión retórica al “sólo sí es sí”, y definir el consentimiento como una manifestación inequívoca (expresa o tácita) de voluntad, sin añadir el término “expresa”. Porque eso es lo que importa: acabar con el argumento de los agresores de que interpretaron la parálisis, el sometimiento, la total pasividad o el aturdimiento de la víctima como un consentimiento. Apenas nada más. Con la regulación proyectada, un desconocido en plena calle que aborda a una mujer que camina sola, no podrá invocar que entendió que la  mujer “quería” ser besada por él, si no lo manifiestó de manera que no admita duda alguna. De manera concluyente. Del mismo modo, un joven en una fiesta no podrá presumir que porque una chica le guiñe el ojo le está autorizando a tocarla, ni que porque lo invite a su casa a tomar una última copa está queriendo acostarse con él. Ni menos aún nadie debe presumir que actos de resistencia a un acometimiento sexual no son un “no”, sino un “insiste y lo conseguirás”. Es en casos de este tipo en los que la definición legal del consentimiento va a aclarar, facilitar, y mejorar las cosas.

Es acertada (imprescindible) la referencia a la “circunstancias concurrentes”, precisamente porque el consentimiento no ha de ser expreso, sino inequívoco, y eso requiere tener en cuenta el contexto

También es acertada (o mejor aún, imprescindible) la referencia a la “circunstancias concurrentes”, es decir, al contexto, precisamente porque el consentimiento no ha de ser expreso, sino inequívoco, y eso requiere tener en cuenta el contexto. No es lo mismo una conducta pasiva de la pareja enamorada al amanecer, después de una noche de amor, que una conducta pasiva de una desconocida en un rincón de la calle. En el primer caso, las circunstancias pueden ser del todo elocuentes de que despertarla a besos no es sino la natural prolongación del amor de la víspera, y la total pasividad o el dejar hacer de ella evidencian normalmente un juego o una entrega, y no una falta de consentimiento. En el segundo, las circunstancias obligan absolutamente a concluir lo contrario, por lo que o se manifiesta expresamente el consentimiento, o de ninguna manera puede presumirse, por muy guapo que se crea el chico.

La definición legal de consentimiento quedaría muy ajustada a la percepción social mayoritaria, y resolvería muchos más problemas que los que podría plantear, si se suprimiera la exigencia de que la voluntad sea “expresa”. Aunque sea tácita, o implícita, es decir, aunque no sea expresa, si es inequívoca la voluntad de participar en el acto sexual conforme a las circunstancias concurrentes, hay consentimiento. Hay casos, claro que sí, en los que quien calla otorga. Aunque deben ser casos que no admitan (objetivamente) dudas. 

En resumen: no es no; y en caso de duda, pregunta. Nunca confundas tu deseo o tus urgencias con su consentimiento.