Se discute en redes sociales y medios de comunicación, de manera ruidosa, si las reducciones de penas por abusos sexuales que están acordando algunos tribunales como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual se deben a que la ley es técnicamente deficiente, o si se deben a que los tribunales no están sabiendo interpretarla. De chapuza técnica califican algunos la ley; de machistas o ignorantes en perspectiva de género se califica por otros a los jueces que la aplican.

Como normalmente ocurre, el asunto, reducido a sus términos jurídicos, es menos espectacular y más aburrido. Apartada la espuma, lo que queda es una cuestión técnica, un matiz que no es fácil de explicar. Seguramente este artículo será decepcionante para quien tenga prisa en asignar el papel de villano a unos o a otros. Habría conseguido, entonces, el objetivo que me propongo.

Retroactividad de la norma penal más favorable

Los cambios de leyes ocasionan un conjunto de problemas típicos, no poco complicados, que se regulan por lo que llamamos el “Derecho transitorio”, es decir, un conjunto de reglas que deciden qué ley (la vieja o la nueva) es la aplicable a los hechos producidos antes de la entrada en vigor de la nueva, que aún no hayan agotado sus efectos jurídicos: un préstamo que sigue devengando intereses, un testamento que se hizo antes pero se ha de aplicar cuando ha cambiado la regulación de la herencia, una pena que se impuso y se está cumpliendo.

La regla general (no exenta de matices que aquí no caben) es la irretroactividad; es decir, la ley nueva no afecta, salvo que expresamente así lo establezca, a situaciones anteriores. “Tempus regit actum”: los hechos son valorados con arreglo a la ley que estaba vigente cuando se produjeron, y no a la que está vigente cuando se sentencia. La razón de ser de esta regla es la seguridad jurídica, es decir, saber a qué atenerse. Se trata de procurar que un cambio de reglas del juego a mitad de partida no afecte al juego, porque se tomaron decisiones en función del marco legal que estaba vigente.

En materia de Derecho penal, en cambio, por encima de la seguridad jurídica, prevalece el principio “pro reo”. Si la nueva ley es más favorable, es decir, comporta sanciones más leves, será la aplicable, aunque los hechos sean anteriores a su entrada en vigor. Incluso aunque ya haya sentencia condenatoria: en tal caso, mientras se esté aún cumpliendo la condena, el reo tiene derecho a que se revise la sentencia, para que se le imponga la pena que resultaría de haberse aplicado la nueva ley.

En materia de Derecho penal prevalece el principio “pro reo”. Si la nueva ley es más favorable, será la aplicable

¿Podían los tribunales rebajar las condenas?

Vayamos al caso que más repercusión ha tenido. Un hombre abusa de la hija menor (13 años) de su pareja, introduciéndole el pene en la boca. Dan ganas de sacar las tijeras, sí, ya lo sé, pero en aplicación de la norma antigua se le impuso por un tribunal la pena entonces considerada mínima (no se apreciaron factores que merecieran más pena que la mínima de la prevista para ese delito tan grave). Es decir, 8 años (de 8 a 12 años).

Con la nueva ley, la pena mínima del delito de agresión sexual a menores con penetración es de 6 años. De entre 6 a 12 años, a criterio del tribunal.

En definitiva, se plantea si al habérsele condenado al mínimo de la pena prevista para el abuso sexual de menores con penetración, que era ocho años, y al haber bajado este mínimo a seis, el reo tiene derecho a una reducción de dos años.

Aquí tenemos que hablar de Derecho. Y a efectos de reducción de la pena por una modificación legal, la disposición transitoria 5ª del Código Penal establece que “no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”. Con arreglo a esta disposición, nuestro reo no tendría derecho a la reducción, puesto que la pena de ocho años habría sido posible con la nueva ley, que prevé una pena de entre seis a doce años, que será de nueve a doce si el acto se produjo “aprovechando una situación de convivencia o de superioridad” (que no sea la inherente a la minoría de edad).

¿Se ha equivocado, entonces, el tribunal, al no aplicar esta disposición transitoria del Código Penal? No. Lo que ocurre es que la nueva Ley de Garantías de la Libertad Sexual no incorpora una disposición transitoria similar, y los magistrados han entendido que esa disposición transitoria sólo es aplicable a la entrada en vigor del Código Penal respecto al Código Penal anterior, y no a la de una ley que modifica parcialmente el mismo Código Penal. Y por ello aplican otra norma, su artículo 2, que pura y simplemente establece, sin matices y a todos los efectos, el principio de aplicación de la ley más favorable al reo. La nueva ley es más favorable en este caso concreto, porque al haber decidido el tribunal en su día imponerle el mínimo de la pena prevista para el abuso con penetración (pero sin agravantes), este mínimo ahora ya no son ocho, sino seis años. El razonamiento del tribunal es impecable, porque deduce la consecuencia que más beneficia al reo.

¿Podría el tribunal no haber reducido la pena?

¿Pudo el tribunal evitarlo? No le habría sido imposible. De hecho, habrá que esperar, si hubiera recursos, a lo que establezca el Tribunal Supremo. Lo cierto es que el tribunal, haciendo un esfuerzo interpretativo (discutible, pero por ello posible), habría podido considerar que la disposición transitoria quinta del Código Penal que antes he mencionado, aunque no haya sido introducida en la nueva ley, es de aplicación, por tratarse de una norma de aplicación general para toda modificación del propio Código Penal, siempre que en la ley modificadora no se establezca lo contrario.

En materia de Derecho civil, esto sería así. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en no pocas ocasiones, ha dicho que las disposiciones transitorias del Código civil de 1889 son aplicables a todas las leyes civiles que lo modifiquen si éstas no establecen otra cosa. Y ello porque tales disposiciones transitorias establecen el “régimen común” del Derecho transitorio (es decir, de las consecuencias de los cambios legislativos).

El tribunal habría podido considerar que la disposición transitoria quinta del Código Penal es de aplicación

Esto es así para las leyes civiles. Pero, ¿puede sostenerse lo mismo en relación a las leyes penales? No es imposible. Parece que la Audiencia de La Rioja, por ejemplo, así lo ha entendido. Pero ciertamente tropieza con un problema: la disposición transitoria quinta de la que hablamos (la que señala que no habrá reducción de pena si la impuesta es también posible por estar dentro de la horquilla prevista por la nueva ley) no deja de ser una excepción a ese gran principio del Derecho penal, con trascendencia constitucional, de la aplicación pro reo de la norma más favorable. Hasta el punto de que algunos opinan que es inconstitucional, porque posterga el principio pro reo. Y por ello, en principio debería interpretarse y aplicarse restrictivamente, sin convertirse en “regla general”. Probablemente por esa razón todas las leyes que reforman el Código Penal han introducido una disposición transitoria similar: porque el legislador entiende que no basta con la prevista en el propio Código Penal.

En definitiva, el legislador pudo haber evitado de plano la reducción de penas introduciendo una disposición expresa que lo impidiera en casos como el analizado. Al no hacerlo, todo queda pendiente de la interpretación de los tribunales sobre el alcance del principio pro reo y la aplicabilidad de la disposición transitoria del Código Penal a las modificaciones a la baja de esta Ley. Evitar la reducción mediante un esfuerzo interpretativo es posible; optar por lo que más beneficia al reo es una interpretación esperable y acorde con un robusto principio constitucional, que muchos jueces y juezas completamente exentos de sesgos machistas entienden perfectamente.

¿Puede evitarse ahora la reducción con una nueva modificación de la Ley?

Yo creo que no. Si ahora se aprobase una nueva ley que modificase la que acaba de entrar en vigor, añadiendo la disposición transitoria que se echa de menos, ello no impediría el derecho del reo a la reducción de la pena. ¿Por qué? Pues precisamente porque la modificación que ahora se hiciera sería ¡una ley menos favorable al reo! Y por tanto, no podría aplicarse retroactivamente. Si durante unos días o unos meses el reo tuvo derecho a la reducción (es decir, si acaba imponiéndose la interpretación de los tribunales que reducen), no lo impedirá una ley posterior que le prive de ese derecho.

Ya les advertí al principio que el artículo iba a ser más aburrido que la polémica abierta en redes sociales y que el cruce de reproches entre unos y otros. Simplemente estamos discutiendo si la reducción es o no posible por no haberse introducido expresamente una disposición transitoria como la que hay en el Código Penal. De lo que, por cierto, no he visto que, contra lo que se ha dicho por algunos, el Consejo General del Poder Judicial hubiese advertido en su informe: sólo advirtió de algo tan evidente como que, si la pena impuesta es superior al máximo ahora permitido, tendría que reducirse. Eso no lo duda nadie.