Cuando el Tribunal Constitucional (TC) cobra protagonismo, como sucede estos días, uno de los aspectos que más choca a todo el mundo es que los magistrados se alineen perfectamente en bloques ideológicos. Los magistrados conservadores votan una cosa y los progresistas su contraria. Por tanto, la cuestión se resuelve contando cabezas, es decir, averiguando qué bloque ideológico tiene mayor número de miembros. 

Sucede, sin embargo, que el hecho de que haya una mayoría progresista o conservadora depende de factores enteramente contingentes (cuándo se hayan producido las renovaciones parciales del organismo, un cambio en la composición ideológica de las cámaras, etc.). ¿Qué tiene todo eso que ver con la cuestión de fondo sobre la constitucionalidad de una ley? ¿Es que acaso la constitucionalidad de una ley no es más que lo que considere el bloque mayoritario dentro del Tribunal Constitucional? Y, si es así, ¿para qué necesitamos al TC si opera exactamente con la misma lógica que el Parlamento? Si se trata de comprobar si prevalece la opinión de progresistas o conservadores, mejor guiarnos por lo que dice el Parlamento, elegido por sufragio universal, que por lo que diga el TC, un órgano que reproduce la controversia ideológica pero que no tiene legitimidad popular. 

Dicho con menos palabras, lo que en mayor medida compromete la legitimidad del TC es que la sociedad perciba que la toma de decisiones en su seno reproduce la misma lógica de las instituciones representativas, la lógica del principio de mayoría. 

Se dirá que no siempre es así, que en ocasiones un progresista vota a favor de lo que defiende el bloque conservador (lo contrario ocurre muy rara vez). Bueno, es cierto, pero también hay muchas leyes que se aprueban en el Parlamento con el voto conjunto de las derechas y las izquierdas. La cuestión de fondo es si, contemplando el funcionamiento del TC, podemos seguir manteniendo la tesis de que es un organismo esencialmente deliberativo en el que las buenas razones jurídico-políticas se imponen sobre las malas (o, al menos, que estas razones tienen un peso considerable en la decisión final). 

Si el PP considera que alguien con la trayectoria de Enrique Arnaldo es un jurista de prestigio con méritos suficientes para formar parte del TC, no hay nada que hacer

Evidentemente, lo que hemos visto estos días, con las estratagemas ideadas por el bloque conservador, más monolítico que nunca, para evitar su propia renovación, aproxima al TC a cualquier otro órgano representativo. Que, acogiéndose a tecnicismos jurídicos enrevesados, el bloque conservador haya querido prestar un último favor al Partido Popular, es la mejor confirmación de la “parlamentarización” definitiva del TC.  

En el debate público se habla mucho de la necesidad de eliminar la interferencia de los partidos en el nombramiento de magistrados del TC, de forma que estos no tengan servidumbre alguna hacia los actores políticos cuyas decisiones luego han de juzgar si son acordes con la Constitución o no. Desde este punto de vista, se trata de nombrar a grandes juristas y no a personas que actúan como correa de transmisión de los partidos, personas de obediencia debida a los partidos. 

Sin embargo, dónde acaba un jurista de prestigio y dónde empieza un magistrado de partido es una cuestión bien peliaguda. Si, por los motivos que sean, no se produce un acuerdo entre los partidos sobre los méritos de los candidatos, volvemos a la casilla de salida. Podemos insistir todo lo que queramos, pero si el Partido Popular considera que alguien con la trayectoria y el currículo de Enrique Arnaldo es un jurista de prestigio con méritos suficientes para formar parte del TC, no hay nada que hacer. Y lo mismo, por supuesto, pueden pensar las derechas sobre los candidatos propuestos por las izquierdas.

Cuando magistrados progresistas y conservadores no son capaces de ponerse de acuerdo, la constitucionalidad de las leyes debe darse por supuesta

Hay una salida muy sencilla a este embrollo, que he presentado tanto en un libro ya antiguo (Más democracia, menos liberalismo, 2010) como en artículos de periódico, sin ningún éxito de público hasta el momento. No es ni siquiera una propuesta original, pues otros la defendieron antes, pero creo que tiene gran efectividad y toda la lógica del mundo: si de verdad queremos que el TC rompa la dinámica partidista, exijamos que las decisiones no se puedan tomar por mayoría simple. Exijamos una mayoría cualificada, por ejemplo 8 votos (el TC cuenta con 12 magistrados). Si no se alcanza un acuerdo de al menos 8 votos, el TC no puede declarar inconstitucionales los actos legislativos. 

La justificación de esta propuesta es muy sencilla. Sólo se puede llegar a la conclusión de que una ley es inválida si la inconstitucionalidad está tan clara que conservadores y progresistas son capaces de verlo conjuntamente. Es decir, sólo si hay una visión compartida entre conservadores y progresistas tiene sentido que la opinión del TC pueda prevalecer sobre la del legislativo. Cuando magistrados progresistas y conservadores no son capaces de ponerse de acuerdo, la constitucionalidad de las leyes debe darse por supuesta.

Por lo demás, esta propuesta es plenamente coherente con la propia regulación del TC: si los nombramientos de magistrados que corresponden a Congreso, Senado y Consejo General del Poder Judicial requieren mayoría reforzada de 3/5, ¿no es razonable que las decisiones que han de tomar esos mismos magistrados se alcancen asimismo mediante mayoría reforzada? 

Esta propuesta hará menos encarnizada la lucha por los nombramientos, ya que será muy difícil que ninguno de los dos bloques aspire a tener una mayoría abrumadora

Finalmente, la propuesta es muy fácil de poner en práctica: basta modificar para ello la Ley orgánica del TC, para lo cual solo se requiere una mayoría absoluta. Si rigiera esta exigencia de mayoría reforzada, la mayoría conservadora del TC no habría sido capaz de suspender la votación del Senado que iba a haber tenido lugar el jueves 22 de diciembre y, por tanto, se habría conseguido la renovación del órgano. Con la regla de mayoría reforzada, se restringe el poder del TC para declarar inconstitucionales las leyes, pero, por otro lado, cuando se declare una ley inconstitucional, se hará con una mayor legitimidad, pues significará que tanto conservadores como progresistas han sido capaces de detectar conjuntamente una inconstitucionalidad flagrante. 

Además, esta propuesta hará menos encarnizada la lucha por los nombramientos, ya que será muy difícil que ninguno de los dos bloques aspire a tener una mayoría abrumadora en el TC, salvo que se produzcan resultados electorales un tanto insólitos, como los 202 diputados que obtuvo el PSOE en 1982 (muy cerca del umbral de los tres quintos, 210). El problema, ahora, es que los partidos “matan” por tener una mayoría simple afín a sus intereses.