A pesar de la aparente recuperación de la economía española, el número de empresas que se declara en concurso de acreedores se mantiene por encima de las 5.000, aunque con un fuerte descenso en el último año 2015, tal como publicó recientemente el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Los sucesivos cambios que se han producido en el marco laboral han permitido la viabilidad de empresas en un país con unas instituciones tanto formales e informales muy poco proclives a la salvación de las empresas con problemas.

El mecanismo que regula la quiebra y reestructuración de empresas en España –la Ley Concursal– está concebido en teoría para salvar a aquellas empresas que se encuentran con dificultades para hacer frente a sus deudas. Sin embargo, su aplicación revela una serie de incentivos perversos en algunos de sus actores principales, que abocan a la quiebra a una buena parte de las sociedades que se acogen.

Al contrario de lo que sucede en Estados Unidos o Alemania, el mecanismo concursal español no ofrece las suficientes garantías a priori de que la empresa que se acoge pueda solucionar sus problemas y continuar con su actividad. En el caso español, el peso del concurso recae sobre el administrador concursal: una persona (en teoría) ajena a la empresa cuyo cometido es ordenar todas las deudas (la masa pasiva), examinar el patrimonio del concursado (la masa activa), establecer los pagos con un orden de prelación y trabajar por la viabilidad de ésta.

El mecanismo concursal español no ofrece las suficientes garantías a priori de que la empresa que se acoge pueda solucionar sus problemas y continuar con su actividad

Aunque esta figura también existe en Alemania, el administrador concursal en el país germano no puede ser nunca una persona jurídica, es decir, una empresa. Esta cuestión es clave, ya que evita conflictos de interés y también imposibilita una concentración de poder, que es uno de los talones de Aquiles en el caso español. En España, la mayor parte de los administradores concursales son empresas que con frecuencia entran en conflictos de interés con los concursados y pueden actuar, por tanto, con arreglo a sus propios intereses y no en favor del concursado.

¿Por qué es importante repartir el poder y evitar que se acumule en un solo actor? Básicamente para evitar decisiones injustas y posibles actuaciones que puedan beneficiar al administrador en detrimento de la empresa bajo el antiguo mecanismo de suspensión de pagos. Sin embargo, repartir el poder no es suficiente. También a diferencia de Alemania, el criterio que se utiliza para designar a un administrador concursal por parte de un juez de lo Mercantil no siempre es claro y transparente.

Una de las últimas modificaciones de la Ley Concursal –pendiente todavía de desarrollo– alude directamente a este punto, permitiendo al juez que seleccione al administrador más adecuado de una lista por méritos y calidad. Incluso, aunque este punto mejore para los próximos concursos, queda otro incentivo perverso de extraordinaria importancia: el administrador concursal cobra del patrimonio de la empresa, el que tiene que hacer frente a las deudas hasta el momento del concurso.

Si el administrador cobra ex ante, es decir, antes de que la empresa pueda salir adelante, no tendrá ningún incentivo para reflotarla. Más bien al contrario: cuanta mayor sea la masa activa o el conjunto de bienes y patrimonio de la compañía, más cobra el administrador concursal y, por tanto, menos queda para afrontar las deudas y hacer viable la empresa. Quitando casos en los que la masa activa es prácticamente nula, la administración concursal se lleva un pedazo de la empresa y, por consiguiente, resta posibilidades de que pudiera continuar con su actividad.

Tanto los honorarios de un gestor público como es un administrador concursal –que es nombrado por un juzgado– como su actuación deberían ser elementos importantes para extremar la precaución. Por mucho que la letra de la Ley Concursal suene bien, la realidad suele ser muy distinta y más cuando una misma persona (sea física o jurídica) acumula mucho poder. De él depende la gestión pero no sólo eso: también designar quiénes son los culpables de que una empresa haya terminado así, o cuáles han sido las circunstancias que han llevado al concurso.

No es casualidad que, por ejemplo, en los últimos años se hayan multiplicado las quejas tanto dentro como fuera del sector hacia los comportamientos de los jueces y los administradores. Tal como cuentan fuentes del sector, son frecuentes los casos en los que el mismo administrador gestiona todos los concursos que llegan a un mismo juzgado, o que haya una relación estrecha entre jueces, administradores y los propios concursados, además de asociaciones de todo tipo de acreedores.

Son frecuentes casos en los que el mismo administrador ha gestionado todos los concursos que llegan a un mismo juzgado o que haya una relación estrecha entre jueces, administradores y los propios concursados, además de asociaciones de todo tipo de acreedores

Estas conductas no se pueden explicar sin analizar a fondo qué incentivos generan las instituciones que intervienen en los concursos de acreedores. Por ejemplo, una separación estricta de poderes, de manera que nadie tenga el monopolio a la hora de tomar una decisión, es clave para ahuyentar las tentaciones de tomar decisiones en beneficio propio y perjuicio de la empresa concursada o de los acreedores de esta. Por eso, la determinación de la masa activa o patrimonio de la empresa no debería estar en manos únicamente de una sola instancia.

La segunda medida es reformar de arriba a abajo el mecanismo de retribución de los administradores. Si el administrador cobrara ex post, es decir, proporcionalmente a los bienes que la empresa tuviera después del pago de las deudas, éste tendría incentivos no sólo para reflotar la empresa sino también para hacerla viable a medio plazo y, de esta forma, poder cobrar. Incluso, hay expertos que plantean que los administradores deberían percibir sus honorarios o bien directamente del erario público o bien de un fondo financiado con aportaciones de las empresas –una especie de fondo de rescate utilizable en casos de dificultad– que se hiciera cargo de situaciones extraordinarias de sus miembros.

En definitiva, se necesita un esquema de incentivos completamente distinto al actual para evitar intereses espurios, cohechos y manipulaciones en las decisiones. Con una cifra de concursos todavía a niveles de 2009, es un momento necesario para que la legislación concursal, de verdad, sea en España un mecanismo para salvar empresas y no para terminar de rematarlas.  

Gráfico: Número de empresas que se declaran cada año en concurso de acreedores

Fuente: INE