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Cláusulas suelo: el timo de nunca acabar

El Tribunal de Cuentas constata cómo la banca española mantiene prácticas fraudulentas mientras el Gobierno elude legislar para proteger a los hipotecados y el Supremo abre una nueva vía de escape a las entidades financieras

Eduardo Bayona 5/04/2017

malagón

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La banca se resiste a acabar con las cláusulas suelo, un conflicto en el que, pese a que el Tribunal de Justicia de la UE aboga por devolver a los consumidores el dinero pagado de más mediante este subterfugio, todavía le quedan bazas.

Por una parte, y pese a que desde 1993 una Directiva le obliga a adoptar “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”, un decreto del Gobierno deja en manos de los bancos la valoración de si una cláusula fue o no abusiva y el cálculo de la cuantía a devolver al cliente, además de darles la posibilidad de ofrecer “una medida compensatoria distinta” al pago. Y, por otra, el Tribunal Supremo, que ha dejado claro que no toda cláusula suelo es abusiva, sino que eso depende de que el juez estime que sus límites no han sido negociados de manera honesta entre entidad y cliente, ha abierto una nueva vía a la banca para combatir las demandas de sus clientes.

La valoración judicial “sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente” al contrato de la hipoteca y la previa oferta vinculante, señala en la sentencia por la que valida la hipoteca con un elevado suelo del 3% y un inalcanzable techo del 8% que un matrimonio contrató con Caja Rural de Teruel, en la que añade que “pueden tenerse en consideración otros medios” por los que “la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba”. Entre otros, que el notario diga que, a la hora de escriturarla, se la explicó con claridad en lugar de limitarse a leer el contrato.

De hecho, el Supremo, al mismo tiempo que acata la tesis del Tribunal de Justicia de la UE, rectifica su doctrina de la nulidad con retroactividad parcial y obliga a devolver las cantidades cobradas de más por cláusulas no pactadas de manera consciente, abre una nueva puerta para su valoración judicial al plantear que la eventual existencia de una negociación previa permite cuestionar “en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa”.

El Tribunal de Cuentas y el Banco de España coinciden en que los bancos españoles no se muestran muy receptivos a las reclamaciones de sus clientes

Es decir, que los bancos pueden comenzar a pedir a los jueces que estudien las cláusulas suelo como acuerdos específicos y particulares al margen de la jurisprudencia que, tras años de lucha de los consumidores, había comenzado a desmontar un tinglado fraudulento que ha costado miles de millones a las familias.

El Supremo, por otro lado, ha cortocircuitado este 5 de abril la posibilidad de revisar las sentencias sobre cláusulas suelo dictadas antes de que el TJUE emitiera la suya. El tribunal, que sostiene que "no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior", anota que, aunque ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre "los efectos que produce una sentencia del TJUE sobre las sentencias firmes anteriores de los tribunales nacionales", esta es la primera ocasión en la que se manifiesta en relación con "los efectos restitutorios de la nulidad de una cláusula suelo. 

A efectos prácticos, la resolución --un auto basado en el "principio de cosa juzgada"-- supone que los consumidores cuyas cláusulas suelo fueron declaradas ilegales entre el 9 de mayo de 2013 y el 21 de diciembre pasado se quedan sin el derecho a percibir el dinero que el banco les cobró de más antes de la primera de esas fechas. 

"La aplicación de los principios de efectividad y equivalencia no determina en estos casos la revisión de las sentencias firmes", a pesar de que su contenido se base en una "doctrina incompatible" con la del tribunal europeo. Eso, añade, "garantiza tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia".

“No están eliminando dicha cláusula”

Las entidades financieras nunca se han tomado en serio los toques de atención sobre las cláusulas suelo --salvo que llegaran de juzgado-- ni, en general, sobre sus relaciones con los consumidores. De hecho, el reciente informe del Tribunal de Cuentas sobre la Función Supervisora del Banco de España, referente al 2015, pone de relieve cómo “las entidades no están eliminando dicha cláusula a pesar del criterio del Tribunal Supremo”, que en mayo de 2013 declaró nulas “las cláusulas suelo utilizadas por tres concretas entidades al no resultar claras y comprensibles para el consumidor” y obligó a devolver las cantidades cobradas de manera fraudulenta a los hipotecados, aunque desde el día 9 de ese mes. Casi la mitad de los 20.262 expedientes que el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España abrió ese año --9.354, el 46%-- correspondían a cláusulas suelo. 

El Tribunal de Cuentas y el Banco de España coinciden en que los bancos españoles no se muestran muy receptivos a las reclamaciones de sus clientes, cuyo criterio comparte la segunda de esas entidades en tres de cada cuatro resoluciones --74% en 2015, 73% en 2014--. Sin embargo, las entidades financieras no llegan a allanarse ni en la tercera parte de los casos --29% en 2015, 26% en 2014--, lo que plantea al órgano de fiscalización “interrogantes sobre la adecuada actuación de algunas entidades ya que podría indicar que tienden a rechazar, en primera instancia, la reclamación de los clientes para allanarse después si la reclamación se reitera ante el Banco de España”.

El Tribunal de Cuentas, no obstante, califica como “una notable mejoría sobre las ratios existentes los tres o cuatro años anteriores” el hecho de que los bancos acabaran rectificando su postura en el 37% de los casos --19% en 2914-- en los que el Banco de España emitió informes favorables al cliente. “La mejoría fue especialmente significativa para las reclamaciones por cláusulas suelo, que pasaron de rectificarse en un 16% en 2014 a un 35% en el año 2015”, añade. Es decir, que desoyeron el criterio del banco central en casi dos de cada tres episodios de hipotecas fraudulentas.

El Banco de España recibió en 2015 un total de 59.223 reclamaciones --20.262--, quejas --157-- y consultas por escrito --3.237-- y por teléfono --35.567-- que suponen un descenso de casi el 30% frente a las 84.673 de 2014 y las 81.446 de 2013, ejercicios en los que el fraude de las cláusulas suelo y las primeras sentencias del Supremo  dispararon el interés de los ciudadanos.

Las cláusulas suelo abusivas han generado en las economías familiares un agujero de entre 3.000 y 5.000 millones de euros

La desprotección del hipotecado

Los servicios de supervisión del Banco de España centraron el chequeo de las reclamaciones que reciben las entidades en las cláusulas suelo “por la especial casuística y el elevado número de reclamaciones existentes”. Sin embargo, el Tribunal de Cuentas concluye que esa labor no fue del todo estricta. Por una parte, señala, el supervisor bancario “debió utilizar también los datos provisionales de 2014 y no solo los definitivos 2013 y 2012, en atención a lo cambiante que fue el mercado en cuanto a la ingeniería financiera de los productos y para prever más adecuadamente cuestiones como las cláusulas suelo que dieron lugar a gran parte de las actuaciones de 2015”.

El informe reseña, sin identificar al banco afectado, cómo una de esas inspecciones relativas a cláusulas suelo abusivas llevaba visos de eternizarse: la comisión ejecutiva del Banco de España la acordó en diciembre de 2014 “para que antes del 30 de septiembre de 2015 se pudiese identificar a los usuarios afectados y restituir las cantidades a que tuviesen derecho”. “Aunque se habían revisado y subsanado un número muy elevado de casos las actuaciones no se concluyeron en la fecha prevista”, añade el dictamen, por lo que el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones “ha continuado realizando trabajos de seguimiento que no se prevén terminar hasta finales de 2016”.

El Tribunal de Cuentas le afea al Gobierno su pasividad en la protección de los hipotecados al recordarle cómo ha dejado vencer el plazo de un año –concluyó el 21 de marzo del 2016-- que la disposición adicional vigésima de la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito le daba para adecuarse a la normativa comunitaria e implementar las mejoras de “la normativa de protección de la clientela bancaria y del sistema de resolución de conflictos” en “los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. “Debería cumplir las previsiones”, señala. Y, por otro lado, insta al Banco de España a “mejorar el seguimiento del cumplimiento por parte de las entidades de los requerimientos y recomendaciones que formula, mejorando la metodología aplicada, e incluyendo, en su caso, un calendario para la adopción de las medidas y para la verificación de su adopción efectiva”.

Esa histórica movilización de dinero público y el proceso de reestructuración que se financió con él no han logrado, ni mucho menos, que el sector financiero español se normalice

La banca española no destaca por su calidad en la atención al cliente, cuyos servicios y defensores “presentan una situación media mejorable”, según el Tribunal de Cuentas, que se basa en el análisis de 226 entidades que realizó el Banco de España. “Los servicios de atención de un grupo relevante de ellas se ha evaluado con la peor calificación”, anota, antes de señalar entre “los rangos con peor valoración” la accesibilidad para clientes y los mecanismos de seguimiento y control de quejas y reclamaciones.

También llama la atención sobre la falta de medios del banco central, que hizo que, al surgir una serie de intervenciones inesperadas, 15 de las 29 actuaciones de inspección planificadas (tres a distancia y doce presenciales) no llegaran a efectuarse. Nueve de ellas quedaron para el año siguiente, mientras “la realización de las seis restantes se suspendió provisionalmente atendiendo a los recursos disponibles y a las prioridades de supervisión”.

Irregularidades, 250.000 millones después

Las cláusulas suelo abusivas han generado en las economías familiares un agujero de entre 3.000 y 5.000 millones de euros, según las fuentes, que se suma a otros fraudes como las preferentes y las subordinadas –unos 30.000-- y operaciones como la emisión de acciones de Bankia --3.000--, las cuotas de la CAM --50.000 afectados-- o los Valores Santander, con los que 129.000 impositores perdieron 3.500 millones.

Esas operaciones se produjeron en vísperas de que, hace ya casi cinco años, el Gobierno español pusiera en marcha una operación de rescate que, según otro informe del Tribunal de Cuentas, movilizó 122.122 millones de euros de los que 60.718 se dan por perdidos.

En realidad, la cuantía del dinero movilizado es mayor, ya que a las aportaciones del Frob --76.820--, el Fondo de Garantía --35.499-- y el Banco de España --9.801--, la mayoría en inyecciones de capital --83.683-- y esquemas de protección de activos --2.194--, hay que sumarles 85.965 en avales –prácticamente recuperados-- y los 42.170 ingresados en el fondo patrimonial del Frob. Todo, a la espera de ver cómo evoluciona la deuda de 43.476 que mantiene viva la Sareb o banco malo.

Esa histórica movilización de dinero público y el proceso de reestructuración que se financió con él no han logrado, ni mucho menos, que el sector financiero español se normalice. En 2015, el Banco de España abrió cuatro expedientes sancionadores a otras tantas entidades financieras por “presuntos incumplimientos en relación con la gestión de la contabilidad”, por “la suficiencia de sus recursos propios”, por riesgos en la “salvaguarda de los fondos entregados por los clientes y las obligaciones de información” y por “apreciarse deficiencias tanto en la información precontractual facilitada a los clientes como en la información contenida en los contratos suscritos con aquellos”.

Ese mismo año, el Banco de España cerró con sanciones otros siete procedimientos. En uno de ellos fueron multados 37 de los 48 responsables de una sociedad de garantía recíproca que mantuvo “durante más de seis meses unos recursos propios por debajo del 80% del mínimo requerido reglamentariamente”.

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