Tras la sentencia del Tribunal Supremo sobre quién debía hacerse cargo del pago del impuesto de actos jurídicos documentado (AJD), si la banca o las personas que solicitan un crédito, se han suscitado diversos debates. Tanto desde un punto de vista judicial sobre las repercusiones que esta sentencia tenía sobre las demandas judiciales pendientes, así como análisis económicos sobre las consecuencias que tiene este impuesto en la constitución de una hipoteca.

La exposición que realizaremos a continuación está enfocada desde una perspectiva más económica que judicial. En este sentido, cabría desmontar dos argumentos económicos que se están vertiendo sobre este impuesto.

El primero de ellos afirma que el debate jurídico sobre quién tenga que pagar finalmente el impuesto es inútil porque la incidencia real de un impuesto no tiene por qué coincidir con su configuración normativa.

Aunque buena parte de esta premisa puede ser asumida, el debate sobre quién debe pagar el impuesto está más relacionado con la estructura del propio mercado de crédito y el control de los reguladores al respecto. Es evidente que el mercado hipotecario no es un mercado realmente competitivo por el lado de la oferta de crédito. Además, la concentración en el sector financiero se ha agudizado en los últimos años como consecuencia de la reestructuración bancaria. Como señala un artículo reciente publicado en la Revista de estabilidad financiera del Banco de España, el número de entidades de crédito ha descendido un 43% de 2008 a 2016. Si en 2008 las cinco mayores entidades financieras cubrían el 42% del mercado, en términos de activo total, en 2016, su cuota conjunta de mercado aumentó hasta el 61,8%. Por tanto, se refuerza el poder de imponer condiciones porque baja la competencia. Pero además, las hipotecas siempre han sido un producto de contratación masiva donde el poder de negociación está completamente del lado de la banca. Es decir, la estructura de mercado y su concentración creciente favorece el poder de mercado de la banca. Pero a pesar de todo ello, se podrían destacar varias cuestiones.

Por un lado,  no deberían darse como válidos los análisis que pronostican que la totalidad de este impuesto va a repercutir en las personas que contraten una hipoteca porque las entidades tienen capacidad de incrementar sus costes en otros conceptos para evitar pagarlo. Este argumento encierra la idea por la cual el sistema financiero en su conjunto va a actuar como cártel, acordando una estrategia de fijación de precios para trasladar este impuesto en su totalidad a las y los consumidores. Porque de ser así, de lo que hablaríamos sería de un fallo y de una falta de control de los organismos reguladores como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La propia Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece en su artículo 5, punto c) que una de las principales funciones de este organismo regulador es intervenir en “conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. Si este comportamiento se diera por parte de las entidades financieras constituiría una conducta ilegal que requeriría de medidas correctoras y sancionadoras. Es más, el papel de este organismo debería ser el de controlar y proponer medidas para revertir el proceso de concentración que ha sufrido el sector.

Por otro lado, hay entidades financieras como Bankia que ya han dicho que van a mantener las condiciones de sus productos hipotecarios asumiendo por completo el coste del impuesto. Esto demuestra que sí hay cierta dinámica competitiva dentro de las entidades de crédito, y más tratándose de las hipotecas, su producto estrella, que constituyen, en buena medida, su modelo de negocio. Por tanto, el papel de las instituciones debería ser el de fomentar esta dinámica, así como controlar el poder de mercado que el sistema bancario tiene para impedir que el impuesto se traslade a las y los consumidores.

El segundo argumento que se ha lanzado plantea que habría que eliminar completamente este impuesto o, en todo caso, suprimir la cuota gradual para convertirlo en una tasa.

Primero, habría que resaltar que este impuesto tiene el mismo coste que otros gastos en la constitución de una hipoteca, y sin embargo cuando se reflexiona sobre esos otros gastos no se concluye del mismo modo pidiendo su supresión. El impuesto de AJD tiene una parte fija y otra variable (gradual). La fija son 30 céntimos por cada pliego o 15 céntimos por cada folio. La parte variable depende de la regulación de cada comunidad autónoma y grava la responsabilidad hipotecaria total. Esta parte gradual oscila entre el 0,5% y el 1,5%, es decir, que el coste que supone este impuesto es similar a otros costes en la constitución de una hipoteca como el que supone la comisión de apertura, en el entorno del 1% o el 2% del total del crédito. Una comisión que está siendo puesta en entredicho en los tribunales por parte de los consumidores por considerarse abusiva, y cuyo único sentido es incrementar los ingresos del negocio hipotecario de los bancos.

Por eso es más que sospechoso que cuando se habla del efecto desincentivador en la constitución de hipotecas y el acceso al crédito que suponen los costes de constitución de una hipoteca sólo se señale el impuesto de AJD y no otros gastos como las comisiones de apertura. Además, algunos economistas señalan que este impuesto debería ser suprimido como una tercera solución menos mala (entre que lo pague el banco o la personas que piden el préstamo) argumentando que los impuestos sobre la transmisión de la propiedad inmobiliaria desincentivan las transacciones, reducen el mercado y obstaculizan la formación de los precios.

Sin embargo de haber un efecto desincentivador para la constitución de una hipoteca lo habría en ambos casos, tanto por el lado del impuesto como por el lado de  otros gastos. Si los gastos de constitución suponen un desincentivo, la mejor forma para reducir esos gastos es eliminar comisiones bancarias como la comisión de apertura, en lugar de eliminar este impuesto que constituye una fuente de ingresos para las administraciones públicas.

en 2015 la recaudación del impuesto de ajd permitió cubrir el gasto que supuso la escolarización pública de más de 600.000 niñas y niños en infantil y primaria

Segundo, cabría señalar algunos puntos previos a tener en cuenta sobre el contexto general de nuestro sistema impositivo. En 2017 según datos de Eurostat,nos encontramos a más de 5 puntos por debajo de la media europea en términos de recaudación fiscal sobre el PIB (34,5 frente al 40,2%), además, el sistema fiscal ha sufrido una serie de cambios normativos (como la subida del IVA o las modificaciones en el IRPF) que lo han hecho más regresivo.

Por otra parte, este impuesto repercute en los ingresos tributarios de las comunidades autónomas, es decir, en la financiación de servicios públicos fundamentales como educación, sanidad o servicios sociales que las CC.AA. proveen. Analizando los datos se puede comprobar que en 2017 el impuesto de AJD reportó a las CC.AA. del régimen común unos 2.051 millones, lo que se correspondía con un 16,1% del total de la recaudación por los impuestos cedidos. Del mismo modo, los ingresos de este impuesto en Euskadi y Navarra ascendieron en 2017 a unos 45 millones. Es decir que estaríamos hablando de una recaudación de en torno los 2.100 millones al año según el último dato que facilita el Ministerio de Hacienda.

Es una recaudación considerable, que es imprescindible para el mantenimiento de los servicios públicos fundamentales que proveen las Comunidades Autónomas. Por ejemplo, si atendemos al gasto que las Comunidades Autónomas realizaron en 2015 en educación infantil y primaria, la recaudación de este impuesto permitió cubrir el gasto que supuso la escolarización pública de más de 600.000 niñas y niños en ese curso en esa etapa educativa.

Por todo ello, es prácticamente imposible desde el punto de vista de la consolidación fiscal poder suprimir este impuesto sin que vaya acompañado de un recorte del gasto o un incremento en el endeudamiento. De hecho, hasta la comisión de expertos para “la reforma del sistema tributario español” constituida durante la pasada legislatura de mayoría absoluta del Partido Popular, y por tanto, con un cariz marcadamente conservador, reconocía en su informe final que la supresión de este impuesto “no parecía factible” dada la importante recaudación que se ingresa a través de este tributo.

Por último, es importante señalar que el verdadero debate de fondo es la situación de extrema debilidad de las entidades financieras. El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo afectó al sistema financiero de dos formas: a través de la obligación de aumentar las provisiones y su efecto en los beneficios de las entidades, y a través de su cotización bursátil.

la rectificación de la sentencia ha mostrado cómo los intereses del poder económico se han manifestado de facto en el poder judicial

El primer fallo de la sentencia el 18 de octubre establecía que quien tiene que abonar el impuesto en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista y no quien recibe el préstamo (anulando el art. 68 que fijaba en el cliente el pago del impuesto). Este fallo, que posteriormente fue rectificado, suponía que durante este ejercicio contable tuvieran que aumentarse las provisiones que tienen que realizar los bancos para el pago futuro de las reclamaciones judiciales de devolución de este impuesto. El importe estimado solamente para la devolución del impuesto de AJD que tendrían que asumir las entidades financieras rondaría los 3.600 millones según los cálculos de Gestha. Aunque ya hay una cantidad importante provisionada, la extrema debilidad de buena parte del sistema financiero ha propiciado que lo que muchas entidades ya habían dotado en provisiones sea insuficiente para asumir los costes de esta sentencia. Si las entidades hubiesen tenido que aumentar en esa escala sus provisiones, sus márgenes de beneficio se habrían reducido considerablemente, llegando incluso, algunas de ellas, a incurrir en pérdidas. Además, la devolución de este impuesto la tendría que haber desembolsado en una primera fase las Comunidades Autónomas, provocando una modificación contable que hubiera afectado al cumplimiento de sus objetivos de déficit.

El otro efecto que provocó la sentencia fue el bursátil. La caída en la cotización bursátil tuvo que ver tanto con un efecto real (el incremento de las provisiones), como por su efecto más comunicativo-mediático (y las dinámicas especulativas que se generan al respecto). De hecho, el anuncio de la primera sentencia el 18 de octubre supuso una jornada negra de pérdida de 5.800 millones de euros de capitalización para el sector bancario. Hay que recordar que el IBEX 35 está compuesto en su gran mayoría por grandes empresas financieras que tienen esquemas de inversión cruzados. La capitalización de unas empresas afectó a las otras, lo que provocó que la consecuencia de la sentencia no sólo afectara a las entidades financieras, sino también al resto de las empresas cotizadas en el IBEX35. Del cierre del 17 de octubre a la apertura del 25 de octubre la bolsa española en su conjunto bajó casi un 4%.

La cotización del IBEX en su conjunto se ha conseguido recuperar pero no ha ocurrido lo mismo con las cotizaciones de las entidades financieras. Aunque la sentencia cambió su criterio fallando a favor de la banca, la publicación de los test de estrés o las dificultades en la salida del brexit han continuado lastrando su cotización y las pérdidas acumuladas en la cotización bursátil para el sector financiero oscilan entre más del 4% del Santander y el 10% de Bankia.

Por tanto, lo que se ha puesto de manifiesto con la rectificación de la sentencia es precisamente cómo los intereses del poder económico se han manifestado de facto en el poder judicial. La reflexión de fondo en términos económicos sería asumir que con una economía cada vez más financiarizada donde las principales empresas cotizadas son bancos, y además, con un sistema financiero cada vez más concentrado en muy pocas entidades y basado únicamente como fuente de negocio en la banca comercial de productos hipotecarios, las consecuencias de los abusos en el mercado de la vivienda han parado nuevamente sobre las espaldas del conjunto de la ciudadanía para evitar mayores pérdidas en el sector financiero.

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Carlos Martínez es miembro de La paradoja de Kaldor