En una controvertida sentencia del 15 de diciembre de 2020, publicada solo un mes después, el Tribunal Constitucional ha rechazado el recurso de amparo interpuesto por un sindicalista gallego condenado por ultrajes a la bandera durante una protesta laboral.

Los hechos son sencillos. Se remontan a la lucha laboral de los trabajadores de limpieza en una base militar con protestas diarias durante el acto solemne y matinal del izado de la bandera. Un día, mientras los soldados escuchaban el himno nacional, el recurrente –representante de la Confederación Intersindical Galega– gritó (en su idioma) “aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”. En los días previos, otros trabajadores habían expresado igualmente su rechazo a la bandera con expresiones como “la bandera no paga nuestras facturas”, pero nunca fueron procesados ​​por ello. Sin embargo, este sindicalista fue denunciado por el almirante jefe de la base militar y resultó condenado al pago de una multa de 1.260 euros por ultraje a la bandera nacional, conforme al artículo 543 del Código Penal español.

El asunto provocó una fuerte discusión en el seno de un Tribunal Constitucional dividido justo a la mitad. La dimisión de uno de los magistrados calificados como progresistas permitió que finalmente se adoptara por un voto de diferencia la decisión que niega protección constitucional al sindicalista.

Esencialmente, el Tribunal argumenta que las expresiones eran innecesarias para las reivindicaciones salariales y no guardaban relación con las mismas. En cuanto a la necesidad, es evidente que carece de sentido entender que la Constitución solo ampara a las frases necesarias para transmitir una idea. No le corresponde al Tribunal decidir la forma que cada uno considera más efectiva para la difusión de sus ideas. Con todo, el principal debate tiene que ver con la relación entre las frases cuestionadas y las reclamaciones de los sindicalistas. La mayoría del Tribunal entiende que no existe y ve los gritos como un ejercicio gratuito de desprecio a la bandera. Como no se quería expresar ninguna idea de relevancia pública, concluye que no hay libertad de expresión en juego.

Frente a ello, el fiscal ante el Tribunal Constitucional sí veía una clara conexión entre los gritos contra la bandera y el conflicto laboral: ve en ellos reproche a la administración militar por preocuparse más de la bandera que de solucionar la situación del personal de limpieza. Los cuatro votos particulares formulados (uno de ellos, de un magistrado que se autocalifica de “conservador bueno”, especialmente duro en el tono) coinciden con el fiscal. Alguno incluso destaca que si al final se alcanzó un acuerdo entre el almirante de la base y los trabajadores de la limpieza fue gracias a esos gritos que deslucían la ceremonia solemne. El hecho de que el sindicato fuera de ideología independentista también refuerza la idea de que se trataba de expresiones políticas, protegidas por ello constitucionalmente.

En realidad, la intención de la sentencia va mucho más allá de la cuestión de si los gritos eran o no expresión de una opinión política. El texto insiste en recalcar el valor de los símbolos y su finalidad representativa e identificativa, “que debe ejercerse con la mayor pureza y virtualidad”. Por eso toma en cuenta para su conclusión que las expresiones suponían un desprecio hacia la bandera con un mensaje beligerante contra los principios y valores que representa. Al mismo tiempo el Tribunal resalta el “intenso sentimiento de humillación” que sufren los militares y afirma que el deseo de que se queme la bandera implica la difusión de un sentimiento de intolerancia y exclusión hacia “todos aquellos ciudadanos que sienten la bandera como uno de sus símbolos de identidad nacional y propia ”. De ese modo le da valor jurídico a algo que no debe tenerlo, como son los sentimientos que la discrepancia causa en quien la escucha. Quizás te moleste oír que no comparto tus supersticiones o no respeto los mismos símbolos que tú, pero eso no puede ser un límite para la libertad de expresión. 

El fiscal sí veía una conexión entre los gritos contra la bandera y el conflicto laboral: el reproche a la administración militar por preocuparse más de la bandera que del personal de limpieza

La consecuencia es que, más allá del caso concreto, el Tribunal Constitucional quiere cerrar la puerta a la libre difusión de cualquier tipo de idea ofensiva hacia los símbolos nacionales. Como destacan los votos particulares, contradice definitivamente la tradicional declaración de que España no es una democracia militante e impone el respeto a sus símbolos, silenciando las críticas contra ellos.

Al hacerlo, nuestro Tribunal se aleja de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos. Tanto la sentencia como los votos mencionan el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España en el que el TEDH resolvió que la quema de una imagen del rey de España durante una manifestación política quedaba protegido por la libertad de expresión. Mientras los jueces discrepantes enfatizan la similitud de ambos casos, el Tribunal se inventa que hay que distinguir entre las expresiones dirigidas contra una persona de relevancia pública como el rey, que está por ello sometida a la crítica y al escrutinio ciudadano de las expresiones ofensivas hacia un símbolo... que al parecer no puede criticarse ni menospreciarse.

En verdad, en el contexto europeo es frecuente que los códigos penales castiguen los actos ofensivos contra la bandera nacional. Incluso Francia introdujo un delito similar en julio de 2010 y su Consejo Constitucional aceptó limitar la libre expresión en actos públicos organizados por el Estado. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, en la práctica solo se sancionan los ataques gratuitos al símbolo nacional, sobre todo actos de vandalismo.

En casi todos estos países se considera que  cuando se ataca la bandera con intención de expresar una posición política es un ejercicio de la libertad de expresión protegida por la Constitución. Es el caso, por ejemplo, de un panfleto antimilitarista que mostraba un collage de un soldado orinando sobre la bandera alemana. El Tribunal Constitucional alemán entendió que se trataba de un caso de libertad artística, básicamente porque su objetivo era denunciar la militarización de la vida pública en Alemania (BVerfGE 81, 278). En sus propias palabras, la protección de los símbolos no debe conducir a una inmunización del Estado contra las críticas o la desaprobación pública. 

Es cierto que algunos tribunales penales, por ejemplo en Italia, también han castigado actos políticos de expresión contra la bandera, sin embargo es inaudito que un Tribunal Constitucional se oponga tan frontalmente a la doctrina del tribunal europeo sobre el derecho a la libertad de expresión. Y ello pone de manifiesto el interés de algunos magistrados del Tribunal Constitucional en lanzar un mensaje contra quienes defienden que debe recuperar su antigua posición amplia a favor de esta libertad. 

Desgraciadamente, el contexto político se vuelve cada vez más relevante para entender las decisiones del Tribunal Constitucional español. En este caso, el fracaso del Parlamento para renovar a los jueces que llevan más de un año con su mandato expirado ha sido relevante. Esa renovación, que llevaría sin duda a la elección de nuevos magistrados, algunos de ellos necesariamente  más cercanos  a las posiciones ideológicas progresistas de la actual mayoría parlamentaria, habría llevado a una decisión diferente. 

El auge de las reivindicaciones independentistas de Cataluña y el protagonismo que ha adquirido la monarquía en el debate político también han influido de manera evidente en la decisión. Con seguridad hay una mayoría de magistrados constitucionales que considera que en estos momentos la protección de los símbolos nacionales contra la calumnia constituye un deber inexcusable. Parecen decididos a proteger la imagen del rey y reducir la dureza de las críticas hacia la institución, incluso a costa de reducir el margen disponible para la libre expresión. Al mismo tiempo, están sin duda influidos por la indignación de la derecha política española contra el público que frecuentemente silba el himno nacional o no respeta una bandera, cada vez más, patrimonio exclusivo de esa misma derecha. En este sentido, la sentencia parece mostrar el camino a seguir tanto a los numerosos magistrados ultraconservadores de nuestro sistema como a una futura mayoría parlamentaria derechista: un ordenamiento jurídico que reduzca el espacio para reivindicaciones y críticas de este tipo y, consecuentemente, menos tolerante con la disidencia.

La edad dorada de la libertad de expresión no ha existido nunca. Pero el derecho a disentir en público de los valores tradicionales cada día está en más grave riesgo en nuestro país.