Entendería que muchos de ustedes ya estuviesen cansados de las disquisiciones alrededor del tratamiento legal de los delitos de agresión sexual, su reforma y contrarreforma, las disposiciones transitorias y los subtipos agravados. Por eso no voy a abundar en este artículo en la cuestión de quién tiene más razón de entre todos los que la tienen: por más que se haya convertido en una “cuestión nacional”, la ley “sólo sí es sí” no cambió tanto como dijeron de sí sus hacedores ni tanto como dijeron de ella sus detractores, y su contrarreforma es poco más que un arreglo que estira por acá y cose por allá. 

Pero podríamos aprovechar este lío para, más allá de los zurcidos y las puntadas, pensar a lo grande: el episodio está poniendo de manifiesto, además de la estulticia de muchos glosadores y de la incapacidad ibérica para distinguir un molino de un gigante, algo de gran importancia política, filosófica, económica y judicial: la tosquedad del modelo del Derecho penal en España. Quién sabe si, al final, el principal mérito, desde luego involuntario, de la ley “sólo sí es sí” (discúlpenme los detractores de la tilde) acabará siendo desnudar al Derecho penal y mostrar que es un artefacto viejo y tosco al que no paran de colgarle o añadirle rizos y adornos modernos que conducen al adefesio.

Consentimiento es libertad real de elegir

Despejemos antes un equívoco. El problema en la conformación de los delitos contra la libertad sexual no está, ya, en la centralidad del consentimiento. Dejando al margen las caricaturas machistas del “sólo sí es sí”, creo que la mayoría sensata está de acuerdo en que la clave para calificar una violación no es si ha existido y puede constatarse violencia o intimidación (estas figuras están pensadas desde la perspectiva del agresor), sino, situándonos radicalmente en la perspectiva de la víctima, si ésta ha tenido o no una oportunidad real de elegir libremente: si no la ha tenido, hay violación, aunque no se enseñe un puñal ni se ate a la víctima o se someta con la fuerza contra su oposición. El consentimiento no es el deseo compartido, ni una manifestación aquiescente, sino la libertad de elegir: puede haber consentimiento sin decir “sí, adelante”, y no basta con decirlo para que haya consentimiento, porque puede decirse por aturdimiento, por temor (aunque no haya amenaza explícita), por subordinación o por verse dentro de una situación no elegida sin ocasión de reaccionar. En definitiva, la regla habría de ser que, sin la seguridad de que la otra persona está en condiciones de elegir con plena libertad, no puede haber acto sexual consentido. Sin esa certeza, sería usar sexualmente, y por tanto una agresión.

Sí, la gran mayoría sensata esto lo tiene claro: para las mujeres, imagino que es obvio; para los hombres, basta con pensar en una hija o una hermana menor para no dudarlo. Otra cosa es la peleílla política por las palabras.

Un “Derecho penal famóbil”.

No está ahí el problema, salvo para algunos recalcitrantes que no deberían marcar el debate público. La contrarreforma ha surgido, al margen de exageradas alarmas sociales por la intolerancia de este tiempo con todo lo que sea cierta limitación del castigo penal, por cuestiones técnicas que no tienen que ver con la percepción de la gravedad de unos hechos y otros, sino por la pena que resulta en unos casos y otros por razones que no tienen que ver con lo sustantivo (la descripción de los delitos), sino con el laberíntico, tosco y arcaico sistema de “dosimetría penal”, es decir, de cálculo de la pena concreta. La contrarreforma, de hecho, consiste básicamente en algo bien concreto: el empleo de violencia en la agresión sexual no va a ser una circunstancia a tener en cuenta, junto con otras, para determinar la pena concreta (en cada caso) dentro de los márgenes legales, sino que va a hacer “subir un escalón” en la pena, es decir, será un “subtipo agravado” dentro del delito de agresión. Dicho de otro modo: habiendo violencia o intimidación, la pena mínima no puede ser inferior a seis años, cuando en la ley “sólo sí es sí” podía bajar a cuatro.

Habiendo violencia o intimidación, la pena mínima no puede ser inferior a seis años, cuando en la ley “sólo sí es sí” original podía bajar a cuatro

Ya está, eso es todo. Pero ese todo es mucho, porque la “pena mínima” tiene una importancia enorme y distorsionada en nuestro sistema de penas, por el juego de otras figuras del cálculo de la pena que obviamente no ha inventado esta ley, como son, en particular, las circunstancias atenuantes. En efecto, si concurre una atenuante, aunque haya violencia la pena se deberá imponer en su “mitad inferior”, y esta mitad inferior era de 4 a 8 años en la ley Montero, mientras que con la nueva reforma será de 6 a 9. Y si concurren dos atenuantes, se deberá bajar un “grado”: 2 a 4 años en la ley “sólo sí es sí”, y 3 a 6 años en su reforma. Piensen que hay muchas atenuantes a las que el sentido común no les daría una trascendencia que puede suponer muchos años de cárcel menos: por ejemplo, haber bebido más de la cuenta esa noche; o, peor aún –por discriminatoria–, ofrecer antes del comienzo del juicio, por consejo del abogado, una cantidad para reparar el daño a la víctima, lo que viene a ser “comprar” la atenuante si se tiene dinero, o unos padres que estén dispuestos. 

Algo parecido pasa con las circunstancias agravantes (como llevar antifaz, o abusar de una situación de confianza), que podrían determinar un muy desproporcionado “subidón” inevitable de la pena en casos de agresiones de menor carga aflictiva. 

En países como Francia y Alemania se fija el tope máximo de las penas, pero no se establecen mínimos

Aquí es donde está el problema. Los tramos largos de la pena fijada por la ley en abstracto otorgan un protagonismo excesivo a aspectos secundarios y adjetivos. Con frecuencia, una importancia similar o mayor que la de la determinación del delito que en concreto se ha cometido. Lo que habría de servir para la proporcionalidad de la pena (ajustarla a la mayor o menor gravedad del hecho) conduce a la desproporción.

El problema está en el muñeco y no en el vestido. No es tanto la descripción de los delitos, como el sistema legal de determinación de las penas, concebido y aplicado como un “artefacto” rígido de escalones, “compuertas” y articulaciones (topes mínimos, mitades, grados) que acaba convirtiendo la ponderación judicial de la gravedad de la conducta en el uso de una especie de calculadora demasiadas veces absurda. Un Derecho penal “famóbil”.

No es así en todas partes. En países como Francia y Alemania a los delitos se les impone una pena de “hasta X años”. Se fija el tope máximo (lo cual es una exigencia constitucional, pues “no puede haber pena sin ley que la establezca”, y por tanto tiene que estar previsto por ley que una conducta puede ser sancionada con una pena como la impuesta), pero no se fijan topes mínimos, ni por tanto escalas, grados y mitades. Es un modelo de Derecho penal elástico, sin articulaciones, con la única (imprescindible) rigidez de los topes máximos. 

Qué fácil sería que la ley dispusiera que la violación será castigada con pena de “hasta 12 años”, y que, como establece (con carácter general, no sólo para la violación) el art. 132-24 del código penal francés, por debajo de ese límite, el tribunal “impondrá las penas en función de las circunstancias de la infracción y de la personalidad del autor”. Con una norma así, ni habría habido apenas reducción forzosa de penas y excarcelaciones por haberse unificado abuso y agresión en un solo delito, ni habría que reformar ahora el delito de violación, porque en las dos versiones tendría una pena de “hasta doce años”. Pero esto no es posible: habría que cambiar el código penal entero. Con el vigente hay que poner también un “desde X años”. Ese es el problema.

Lo verdaderamente aflictivo es el primer año de cárcel, y a partir de cierto número de años la cárcel ya es ineficiente

Suprimir las penas mínimas (limitarse a poner topes máximos para cada delito), olvidarse de la dosimetría mecánica y articulada de mitades, grados y subtipos estancados (las compuertas), reducir las penas (sí, sí y sí: en España tenemos penas muy altas, y seguimos sin saber que lo verdaderamente aflictivo es el primer año de cárcel, y que a partir de cierto número de años la cárcel ya es ineficiente salvo para muy pocos delitos de especial peligrosidad), pensar en serio (y no a la ligera) las posibilidades de la justicia restaurativa, abrir el abanico de formas de sanción y reparación que las nuevas tecnologías pondrían a nuestro alcance… De esto es de lo que me encantaría que se empezara a discutir.

Lo trágico es que no estamos para debates así. Ni nos interesa. Preferimos enredarnos en un año más, un año menos, y utilizarlo todo como munición contra el Gobierno o contra la oposición, que es sobre lo que cualquiera puede opinar con el café. ¿Repensar el modelo de Derecho penal? Para eso ya hace falta un proceso más ordenado, largo y ambicioso, que no sería fácil de vender electoralmente.

Hay, por último, otro problema: en España, por razones complejas sobre las que también haría falta una honda reflexión, no hay la confianza en los tribunales que sí tienen en Francia, Alemania o Inglaterra. No imponer límites mínimos a las penas y permitirles graduarlas por debajo de un tope, caso por caso, según la gravedad concreta del hecho y la personalidad del delincuente, sería confiar en que los jueces lo harían bien. Pero como son machistas, como son franquistas, como son de derechas o de izquierdas, como están fuera de la realidad, como quieren tumbar al Gobierno o están a sus órdenes, mejor darles la calculadora para que no se equivoquen...