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Como venimos exponiendo en esta serie de artículos “El estado del Derecho”, al amparo del conflicto catalán se están vulnerando una y otra vez normas elementales del ordenamiento jurídico, retorciendo el Derecho hasta producir situaciones incompatibles con nuestra Constitución. En este tercer artículo planteamos cómo se ha ido incluso más allá, alterando el núcleo conceptual que garantiza la división de poderes, sin la cual, recordemos, no hay democracia.  

Han pasado más de dos meses desde que en "El estado de Derecho II" contáramos cómo el Gobierno de la nación se había saltado, primero, el procedimiento formal del 155 CE para intervenir las cuentas catalanas, y, segundo, que cuando por fin había recurrido formalmente a este artículo, se había excedido en las atribuciones que la Constitución le encomienda. De esta manera, entre las medidas adoptadas, el Gobierno de Mariano Rajoy había disuelto el Parlament y convocado elecciones. El efecto más importante de dicha disolución fue el cese en sus cargos de los miembros del gobierno y la pérdida de la condición de parlamentarios/as-diputados/as autonómicas de las personas que los desempeñaban, algo que tenía suma importancia para desencadenar toda una serie de acontecimientos judiciales. Algo que no puede hacer. El hecho de que llamar a las urnas a la ciudadanía sea la mejor de las aplicaciones posibles de ese artículo 155, no puede obviar que la convocatoria de elecciones no se encuentra entre las medidas posibles según la propia letra del artículo 155 Constitución,  y que en los debates constituyentes se rechazó expresamente esa opción. 

Sea como fuere, las elecciones ya se han celebrado y el todavía president, Mariano Rajoy, ha fijado la fecha de la constitución de la Cámara para el 17 de enero.  Recordemos que el 155 sigue vigente y la nueva Cámara estará sometida a las medidas que aprobó el Gobierno hasta que no nombre a la persona que ocupará la presidencia de la Generalitat. Más allá de las cábalas sobre quién será el elegido o elegida, las peculiares circunstancias en que se han desarrollado estas elecciones, con tres diputados electos en prisión preventiva y con cinco en Bruselas, componen un escenario muy difícil de predecir. 

Para lo que vaya a acontecer, resulta determinante si esas ocho personas, tres de las cuales se encontraban en prisión antes de ser elegidos diputados,  y cinco fuera del país y buscados por las Fuerzas  y Cuerpos de Seguridad en virtud de una requisitoria emitida por los tribunales penales, personas elegidas en unas elecciones válidamente convocadas y celebradas, con unos resultados aceptados por todos y todas, van a serlo o no efectivamente. 

Y es importante no solo por el juego de números que el resultado electoral ha producido (si no se permite adquirir la condición de diputados a esas ocho personas, el Parlamento estará conformado por 127 diputados de pleno derecho, y el número de votos con que contaría el arco de representantes independentistas sería de 63, sin que haga falta detenerse en las consecuencias que esto produce, según el artículo 90, apartado 3 del Reglamento del Parlamento de Cataluña), sino, y sobre todo, porque adquirida tal condición de diputados o diputadas, entran en funcionamiento las prerrogativas parlamentarias. Entre ellas, la inmunidad, que consiste en la imposibilidad de detener, de impedir la libertad de movimiento de un representante de la ciudadanía en definitiva, salvo el caso de flagrante delito. 

En el ordenamiento jurídico a veces nos encontramos normas que a primera vista parecen contradecir el sentido común, como la “inviolabilidad de la persona del Rey” y su no sujeción a responsabilidad ante los tribunales (artículo 56.3 de la Constitución),  la “inmunidad diplomática”,  o también normas como “la inmunidad de los diputados durante su mandato”, que recoge respecto a los miembros del Parlamento de Cataluña,  el artículo 57, en vigor, del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que dispone: “Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito”. La Ley Orgánica reproduce así parte del artículo 71, apartado segundo, de la Constitución, que dispone que “Los Diputados y Senadores gozarán asímismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.  

Hasta el momento en que el Boletín Oficial del Estado no apareció publicada la pérdida de su condición de representantes de la ciudadanía, de diputados y diputadas, hasta que no deja de aplicarse el “fuero jurisdiccional especial” y la inmunidad,  no se procedió contra dichos investigados adoptando resoluciones judiciales que han supuesto su privación de libertad o libertad de movimiento.

¿Cuál ha sido, era y es el motivo jurídico o la razón por la que se procedía antes de una manera y después se ha procedido de otra, si los hechos eran los mismos?

Al margen del supuesto de flagrante delito, no se puede retener, detener o privar de su libertad de movimiento en forma alguna a un representante de la ciudadanía. Y  aún en ese supuesto, sólo se podría privar de su libertad al diputado o diputada para impedir precisamente el “delito flagrante”, un hecho indiscutible e indubitado, y quizás ponerlo a disposición judicial momentáneamente; después,  habría que dejarlo de nuevo en libertad. 

Tal es la protección de la libertad de movimientos de los y las representantes, de manera directa, y de la voluntad del órgano de representación de la soberanía ciudadana y de conformación de la voluntad popular, de manera indirecta, que el Código Penal castiga en su artículo 500 a “La autoridad o funcionario público que detuviere a un miembro de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma fuera de los supuestos o sin los requisitos establecidos por la legislación” con las penas correspondientes al delito de “detención ilegal” agravadas.

Cuando las prerrogativas de la inmunidad y el fuero jurisdiccional especial dejan de regir el 27 de octubre de 2017 al publicarse en el BOE los efectos de la aplicación del artículo 155 (disolver el Parlament, cesar en su condición de diputados y diputadas quienes no sean miembros de la Diputación Permanente), el hecho de detener a cualquiera de las personas que desde ese momento no eran diputados o diputadas, representantes de los ciudadanía, no implicaba ningún ataque ni al Estatuto de Autonomía ni al Código Penal.  Ni siquiera el acordar su prisión provisional. No se cometía el delito por parte de las autoridades judiciales. 

Distinta ha sido la situación con respecto a la presidenta del Parlament, que como miembro nato de la Diputación Permanente,  conserva su cargo hasta el día de constitución del nuevo Parlamento. Respecto a ella se ha podido incurrir en la conducta descrita en el artículo 500 del Código Penal, pudiendo responder por ello quien instruye la causa y la fiscalía como cooperadora necesaria. 

Si los ocho elegidos como diputados del Parlamento de Cataluña el 21 de diciembre de 2017 adquieren la condición de tales el 17 de enero de 2018, deberán ser inmediatamente puestos en libertad unos y no podrán ser detenidos los otros por los hechos que han motivado su busca. De hacerlo, podríamos estar en presencia de un delito de detención ilegal por parte de las autoridades que han ejecutado hasta ese momento las órdenes válidas de prisión o, en su caso, los funcionarios y funcionarias que procedieran a la detención. 

Un diputado o diputada puede ser acusada, procesada, abrirse juicio oral respecto a ella y ser condenada Y si la condena deviene firme y conlleva penas de prisión o inhabilitación para el desempeño de funciones públicas, debe ingresar en prisión y perderá su condición de diputada. Pero sólo en ese momento. Antes es legalmente imposible privarle de libertad contra su voluntad e impedir que ejerzan su cargo y sobre todo, su derecho a votar en el parlamento, a conformar la libre voluntad de la Cámara tal y cómo fue conformada en las elecciones, salvo supuestos legales. ¿Cuáles son esos supuestos legales que le impiden ejercer su cargo?

En el caso del Parlamento catalán, el artículo 25 del Reglamento Parlamentario, reformado en julio de 2017, reforma recientemente declarada acorde a la Constitución por nuestro Tribunal Constitucional (“El estado del Derecho I”) tras el recurso impuesto en agosto de 2017 por el Gobierno de la Nación, prevé que sea el propio Parlament el que puede acordar suspender al diputado o diputada que haya sido procesada o frente a la que se haya dictado auto firme de apertura de juicio oral. En el caso de delitos relacionados con la corrupción, la norma prevé que la decisión sea tomada por la Mesa sin que sea posible denegar la suspensión del diputado en sus derechos. 

Es el único supuesto en el que,  sin existir sentencia firme (y,  por tanto, sin que la presunción de inocencia haya sido destruida legalmente), un diputado o diputada puede verse privada de su derecho de voto, pero no de su libertad y ni siquiera de su condición de tal. Y no es una decisión que dependa de un Tribunal, sino que depende de la Cámara a la que pertenece el diputado o diputada. 

Nadie está por encima de la Ley en un Estado de Derecho, y por eso un diputado o diputada, en este caso del Parlamento de Cataluña, dejará de serlo, como establece el artículo 24 de su Reglamento, por renuncia, por sentencia firme que anule su elección, por fallecimiento o incapacidad declarada judicialmente,  y como establece el último apartado de tal artículo, por sentencia judicial firme que condene a pena de inhabilitación. Fuera de esos supuestos, sólo el fin del mandato y la disolución del Parlamento suponen la extinción de la condición de diputado o diputada. Y no para los miembros de la Diputación Permanente, que lo son hasta que se constituye el nuevo Parlamento. En este caso, hasta el día 17 de enero. 

La pena firme de prisión ni siquiera impediría que siguiera siendo diputado o diputada si no llevara aparejada la de inhabilitación, algo que por otra parte es habitual en nuestro Código Penal.

El porqué de este Derecho excepcional que garantiza la libertad en todo caso de los diputados y diputadas salvo flagrante delito, se encuentra en un principio indiscutible e indiscutido: la inviolabilidad de las Cámaras. Las Cámaras no pueden sufrir ninguna perturbación. Y eso significa no sólo que nadie puede utilizar la violencia para forzar una determinada actuación, sino que tampoco se puede alterar la libre formación de voluntad de las Cámaras mediante la privación de la presencia de cualquiera de sus miembros, impidiéndole así ejercer su derecho al voto. No se protege a su persona, sino a lo que representa, al pueblo soberano. 

Todo el sistema jurídico está pensado para que, salvo en caso de suspensión, las ausencias de diputados o diputadas se deban únicamente a su voluntad o a causas a ellos imputables. Todas las normas reglamentarias contemplan cómo suplir las ausencias por razones justificadas, ya sea mediante voto delegado o telemático. Y cuando algún miembro del Parlamento pierde su condición de tal, la adquiriría la siguiente persona de la lista electoral en la que el cesado o cesada concurrió.  

Nuestras leyes consagran la presunción de inocencia y por eso las personas imputadas o investigadas, incluso aquellas que hayan sido procesadas o contra quienes se haya abierto juicio oral, pueden presentarse a unas elecciones y ser elegidas. Las normas no lo impiden.

Expuesto todo lo anterior, la primera cuestión a dilucidar  por tanto es si todos los diputados y diputadas electas en las elecciones del pasado 21 de diciembre podrán tomar posesión. Para ser miembro del Parlamento, además de haber sido elegido, hay que presentar la credencial de electo o electa, jurar o prometer la Constitución y el Estatut y presentar la declaración de actividades económicas. La duda que surge  y que el Reglamento Parlamentario no despeja, es si se puede jurar o prometer la Constitución por escrito y delegar la presentación de la documentación en otra persona. Nada en la letra del Reglamento Parlamentario lo impide,  pero hay que reconocer que no es lo habitual. Ahora bien, si este conflicto nos ha enseñado algo es precisamente que lo habitual, e incluso lo legal o lo constitucional no supone un freno para interpretaciones imaginativas del Derecho. En cualquier caso, parece obvio que si el Reglamento no exige presencia física para el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución y el Estatut, ésta no es necesaria y se va a permitir el cumplimiento de este requisito mediante su presentación por escrito.  

En esta situación se encuentran tanto los tres diputados electos que están en prisión preventiva, como los cinco que se fueron a Bruselas antes de que se iniciaran acciones penales contra ellos. Aquí pueden suceder muchas cosas. Todo va a depender de la interpretación que haga la Mesa de Edad de la Cámara, que es la encargada de dirigir la primera sesión constitutiva del Parlament, hasta la elección de la Mesa. La Mesa de Edad se conforma, según el Reglamento del Parlamento catalán, por la persona de mayor edad de la Cámara, que ocupará la presidencia en esa sesión constitutiva y  que será asistida por los/as dos diputados más jóvenes de la Cámara. En este caso, la casualidad ha querido que las tres personas que tengan que conformar la Mesa de Edad el próximo 17 de enero pertenezcan a Esquerra Republicana de Cataluña. 

Pues bien, la Mesa de Edad es la encargada de proclamar a los diputados y diputadas electas para que puedan adquirir la condición plena de representantes parlamentarias. Aquí, la interpretación que efectúen de los requisitos que exige el Reglamento y, en consecuencia, sobre la necesidad de estar presencialmente en la Cámara ese día es fundamental.  

Una vez que se haya procedido a la adquisición de la condición plena de diputado o diputada, habrá que elegir a la Mesa del Parlamento. No hace falta decir que la Mesa tiene una importancia fundamental en el desarrollo de todo lo que suceda en una Cámara. Y que sólo pueden votar los representantes que hayan jurado o prometido la Constitución y el Estatuto. Creemos que podrán hacerlo todos ellos, incluidos los que están en prisión y los que se encuentran en Bruselas. 

La Mesa del Parlamento está compuesta por la Presidencia, dos Vicepresidencias y cuatro Secretarías. La primera elección que tiene lugar es la de la Presidencia. Se requiere mayoría absoluta en primera vuelta (68 votos de 135). Si nadie alcanza la mayoría requerida, se repite la votación entre las dos personas más votadas y ocupa la presidencia la que haya obtenido más votos. 

Para elegir las Vicepresidencias, cada miembro del Parlamento escribe un nombre en una papeleta y salen elegidas las dos personas más votadas. Para elegir las cuatro Secretarías, se procede igual, con un único nombre en cada papeleta y los puestos los ocupan las cuatro personas más votadas.

El segundo problema, después del relativo al juramento o promesa es el de la delegación de voto. ¿Es posible delegar el voto en el Parlament catalán? ¿En qué casos? 

En principio, la estancia en prisión no se encuentra entre las causas que permiten la delegación de voto, que son la hospitalización, enfermedad grave o incapacidad prolongada debidamente acreditadas. También se puede delegar por causa de maternidad o paternidad. 

Sin embargo, la Mesa de Edad del Parlamento podría adoptar algún acuerdo para flexibilizar los supuestos en los que se admite la delegación de voto para la elección de la Mesa. Luego, sería ésta la que tendría que decidir. Por eso la composición de la Mesa de Edad es tan importante. Y el hecho de que sus tres miembros pertenezcan a ERC es un dato fundamental. 

 En este punto, la casuística es muy rica y podrían darse situaciones muy dispares. ¿Puede la Mesa de Edad considerar como un supuesto análogo al de incapacidad, la estancia en prisión preventiva? El sentido común dicta que no,  pero como llevamos viendo desde que empezó este culebrón, todo, absolutamente todo, puede pasar. 

Más complicado aún parece que los que se encuentran en Bruselas, presumiblemente para evitar ser detenidos en España, puedan delegar su voto por causa de “incapacidad”. Aun así y como decíamos, todo es posible y si la mayoría independentista quiere mantener esa preeminencia en la Cámara, seguro que estira la letra del Reglamento todo lo que pueda.  

En consecuencia, podemos encontrarnos el día 17 de enero con una Cámara de la que forman parte todos los representantes que fueron elegidos, porque se ha admitido la adquisición de la condición plena de diputado o diputada sin necesidad de encontrarse en la Cámara de manera física y que consigan, además, delegar su voto en otro representante parlamentario para la elección de la Mesa de la Cámara. 

Si las normas electorales no impiden presentarse a alguien con una causa penal abierta, no parece lógico interpretar las normas parlamentarias en el sentido de que se le pueda impedir tomar posesión de su escaño sin sentencia firme. Y una vez que tomen posesión y adquieran la condición de diputados y diputadas de pleno Derecho, los órganos judiciales no pueden legalmente restringir su libertad. Serán ellos y ellas los que voluntariamente acudan a los Tribunales, porque si deciden no hacerlo, nadie puede detenerlos (salvo, insistimos por enésima vez, en caso de flagrante delito, algo que no concurre). La libertad de movimiento y la práctica inmunidad frente a la detención y la privación de libertad de los diputados y diputadas que establecen la Constitución y los Estatutos de Autonomía no protegen al diputado o diputada, sino a la Cámara y al derecho de participación en ella de la ciudadanía a través de sus representantes libremente elegidos en elecciones periódicas, como impone el artículo 23 de la Constitución.

Si efectivamente se impide a los electos y electas ser diputados y diputadas y se les restringe su libertad en el ejercicio de su cargo, garantizada legalmente hasta el momento de sentencia firme de condena, se estará alterando la voluntad de la Cámara, las votaciones y sus resultados. Nuestras leyes  prohíben que los diputados y diputadas puedan ser apresadas. Si lo son al margen del único supuesto permitido para su privación de libertad momentánea, será al margen de la ley y sin más motivos que los políticos. 

Una vez constituida la Cámara y debidamente elegida la Mesa, siguen abiertos muchos interrogantes. Por ejemplo, ¿quién convocará al Parlament para la sesión de investidura de la persona que vaya a ocupar la presidencia de la Generalitat? Teóricamente, debe hacerla la misma presidencia de la Cámara, pero según las normas aprobadas en aplicación (supuesta) del artículo 155 CE, el Parlament sigue sometido a las autoridades centrales hasta tanto la investidura se produzca. Y no es una cuestión menor la elección del día de la votación cuando está todo tan abierto y además, las relaciones entre ERC y Junts per Catalunya no se encuentran en su mejor momento. 

Con independencia de eso, que,  como decimos,  no es menor, surge el siguiente interrogante. ¿Podría Puigdemont ser elegido Presidente de la Generalitat estando en Bruselas? Para ello, antes ha tenido que adquirir la condición plena de diputado. En otro caso, no podría ser dado que para ocupar la Presidencia de la Generalitat hay que ser representante parlamentario, según establece el Estatut en su artículo 67.2: “El Presidente o Presidenta de la Generalitat es elegido por el Parlamento de entre sus miembros. Puede regularse por ley la limitación de mandatos”. Y para ello, como decíamos, la Mesa de Edad tendría que haber aceptado el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución y el Estatut por escrito. Si no adquiere la condición plena de diputado, Puigdemont no podrá optar a la presidencia de la Generalitat.

Sin embargo, el debate y votación de investidura exige de manera inequívoca la presencia en el Parlament. El acto de investidura debe celebrarse en una sesión plenaria, por lo que en ningún caso Puigdemont podría ser elegido presidente estando en Bruselas. Es cierto que el Reglamento del Parlamento de Cataluña no exige de manera expresa la presencia física del candidato o candidata, pero no lo hace porque se da por supuesto. En concreto, dice el artículo 146.1 del Reglamento: “La sesión de investidura del Presidente de la Generalitat se inicia con la lectura, efectuada por los secretarios, de la resolución del presidente del Parlamento en la que propone un candidato a la presidencia. A continuación, el candidato presenta, sin límite de tiempo, el programa de gobierno y solicita la confianza del Pleno. Salvo que el Presidente del Parlamento considere oportuno suspender la sesión por un tiempo no superior a veinticuatro horas, interviene a continuación un representante de cada Grupo Parlamentario”. El artículo sigue explicando el desarrollo de esa sesión de investidura y aunque, como se ha visto, nada dice que el candidato o candidata tenga que estar presente en carne y hueso, no puede admitirse que una excepción tan relevante a la manera de funcionar del Parlamento, que es a través del debate y votación de sus miembros allí reunidos, pueda adoptarse sin que se prevea expresamente. La presencia física del candidato o candidata es ineludible.

Imaginemos que Puigdemont decide venir y cruzar la frontera española. ¿Podría ser detenido en territorio español? ¿O como diputado goza de alguna prerrogativa parlamentaria que le protege de esa detención?

Los representantes parlamentarios autonómicos gozan de inmunidad de manera que, solo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito, como ya hemos dicho. Y no parece el caso por lo que, si se ha permitido la adquisición de la condición plena de diputado sin necesidad de acudir al Parlament, una vez haya pasado eso, para ser detenido tendría que ser pillado in fraganti. Y no parece que aparecer por territorio español pueda considerarse tal, a pesar de la orden de detención que pesa sobre él. 

De esta manera, todavía pueden pasar cosas como que el Puigdemont vuelva a España una vez sea diputado de pleno derecho y acuda al Parlament para su investidura sin que las fuerzas del orden puedan detenerlo. Y podría ser proclamado Presidente de la Generalitat.

¿Van los mal llamados partidos constitucionalistas (monárquicos, frente a republicanos) a permitirlo? ¿Aceptará el Gobierno de la Nación estos hechos si llegan a producirse? Mucho nos tememos que no,  y que en los próximos días el Tribunal Constitucional tenga que hacer frente a reclamaciones diversas sobre todo esto. Aunque esta vía tampoco es fácil, como veremos.

Para recurrir ante el Tribunal Constitucional un acto de este tipo, hay que utilizar el recurso de amparo frente a actos sin valor de ley de las Cámaras parlamentarias o sus órganos. En este caso, seguro que las distintas decisiones, primero de la Mesa de Edad y luego de la Mesa del Parlamento son recurridas. Sucede, sin embargo, que para hacerlo hay que considerarse afectado o afectada. En concreto, dice la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tendrá que interponer el recurso de amparo “la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal”. Como resulta difícil definir quién es la persona directamente afectada en el caso de la adquisición plena de la condición de diputado o diputada,  e incluso en el resto de actos que hemos relatado que pueden sucederse, cabe imaginar que el Gobierno central va a acudir al Ministerio Fiscal para recurrir este tipo de actos. No resulta difícil de imaginar que se sucederán, otra vez, hechos en el Parlament que serán llevados ante el Tribunal Constitucional para suspenderlos primero y anularlos después. El problema estriba, una vez más, en que la Constitución es el marco necesario que nos fija las reglas conforme a las que resolver los problemas políticos, pero ella misma no contiene, porque no puede hacerlo, la solución a esos problemas. Hasta tanto los dirigentes políticos de una y otra administración no se paren a dialogar, a tratar de llegar a acuerdos, a hacer política en definitiva, seguirán retorciendo las normas del Estado de Derecho unos y otros, a su antojo, para conseguir sus fines.  

Y conviene no olvidar que la Constitución no se puede interpretar desde el Código Penal ni desde la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo el riesgo de conducir al Estado de Derecho a un Estado sin derechos. 

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Esperanza Gómez Corona es profesora Titular de Derecho Constitucional y Portavoz adjunta del Grupo Parlamentario Podemos Andalucía. Juan Ignacio Moreno de Acevedo Yagüe es abogado Penal-Procesal y Vicepresidente Tercero del Parlamento de Andalucía.