La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre del 2019 ha resuelto una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 52.1d) del Estatuto de los Trabajadores declarando que se ajusta al texto constitucional la previsión del precepto sobre extinción del contrato de trabajo cuando las ausencias son justificadas por enfermedad. Los sindicatos ha criticado duramente la sentencia, calificándola de “inhumana y despiadada”. La reforma laboral del 2012 amplió los márgenes del despido por ausencias justificadas, eliminando la exigencia complementaria de umbrales numéricos de absentismo de la plantilla para justificar la extinción cuando el trabajador individual falta de  forma justificada. 

Esta sentencia pone sobre la mesa las consecuencias de una reforma laboral, la reforma Rajoy, que ha ido paulatinamente minando derechos sociales y un modelo democrático de relaciones laborales. Por tanto, la sentencia se debe contextualizar desde una perspectiva más global de modelos de empleo que destruyen los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa.

Marina Garcés en Nueva ilustración radical plantea la pregunta: “¿hasta cuándo podremos los seres humanos aguantar las condiciones de vida que nosotros mismos nos imponemos sin rompernos individualmente o extinguirnos como especie?”. Naciones Unidas ha lanzado una Agenda de Trabajo Decente con el objetivo de globalizar los derechos laborales a nivel mundial y que tiene como base el principio de sostenibilidad; y, dentro de éste, el principio de Igualdad y no discriminación de los trabajadores. Es este un marco de referencia ineludible en la ordenación de los mercados de trabajo. Los derechos fundamentales de los trabajadores, la dignidad, están  en la base de la definición de trabajo decente. 

La complejidad que plantean los retos de una sociedad del futuro en la ordenación del mercado de trabajo no se puede resolver con el recorte de derechos sociales y obviando  que la democracia impone reglas al mercado. El papel de los legisladores y de los jueces es de hecho cada vez más esencial en el ordenamiento legal multinivel en que vivimos. 

Ese es el contexto en el que debe plantearse la pregunta de si despedir por enfermedad al trabajador es constitucional, y si, además, como es el caso que aquí se comenta, el hecho de que se trate de una trabajadora, afiliada a un sindicato y presidenta del comité de empresa no tiene relevancia a la hora de garantizar los derechos fundamentales y cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. 

Naciones Unidas ha lanzado una Agenda de Trabajo Decente con el objetivo de globalizar los derechos laborales a nivel mundial y que tiene como base el principio de sostenibilidad

La reforma laboral de Rajoy ya no aguanta los retos que, no solo los derechos fundamentales de los trabajadores plantean, sino también la puesta en marcha de políticas de empleo eficaces contra la precariedad y la necesidad de garantizar nuestro sistema público de pensiones y de asistencia sanitaria. 

Desde su aprobación, la Reforma Laboral Rajoy del 2012 ha sido una fuente constante de reducción de los derechos laborales y un instrumento de evaporación de la democracia en la empresa, aumentando el desequilibrio de poder en la empresa entre trabajador y empresario, este es el eje de referencia de la reforma del PP.  Además de este aumento de poderes empresariales  la norma no ha favorecido la creación de empleo de calidad y ha acentuado la privatización de las relaciones laborales al reducir los controles de las decisiones empresariales. Las modificaciones introducidas minan las estructuras democráticas en las empresas, como el derecho de negociación colectiva y la representación colectiva,  instalando un modelo de inestabilidad en las condiciones de trabajo, una contratación temporal a la carta y un debilitamiento de la democracia en las empresas. 

Al desgaste que las estructuras de democracia en la empresa provocada por los cambios legales implementados por la nefasta reforma laboral, se añaden interpretaciones jurisprudenciales que permiten aún más recortar derechos sociales en favor de la libertad de empresa . Es este el caso de la Sentencia 118/ 2019 que interpreta el art. 52,1.d) del Estatuto de los Trabajadores.

A nivel legal , en mi opinión, el art. 52,1 d) del Estatuto de los Trabajadores viola frontalmente los derechos sociales reconocidos a los trabajadores en la Constitución española, los compromisos internacionales asumidos con la OIT y los preceptos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y tomando como referencia el caso estudiado se trata de desarrollar estos argumentos.

Desde su aprobación, la Reforma Laboral Rajoy del 2012 ha sido una fuente constante de reducción de los derechos laborales y un instrumento de evaporación de la democracia en la empresa

De manera resumida, el caso que sirve de base a este cuestión de inconstitucionalidad es el de una trabajadora que padecía “una voluminosa hernia discal centro lateral izquierda migrada, que le ejercía una notoria compresión sacroradicular, que le produce lumbociatalgia, discopatía L3-L4 y L5-S1”. Sus ausencias se habían producido por asistencia a la consulta médica o por baja laboral. Es despedida porque aplicando el art. 52 d ) la trabajadora había faltado nueve días de cuarenta días hábiles en dos meses continuos y además se había ausentado en los 12  meses anteriores el 7,84 % de las jornadas hábiles. La trabajadora estaba en situación de incapacidad temporal con suspensión del contrato de trabajo y por tanto sin cobrar salario. 

La línea argumental de la sentencia para resolver esta cuestión de inconstitucionalidad se basa en destacar que hay colisión entre el art. 38CE sobre libertad de empresa y el art. 35CE sobre derecho al trabajo y que éste último debe ceder en favor de la productividad. Así el Tribunal Constitucional mantiene que el derecho al trabajo “no es absoluto ni incondicional, sino que puede quedar sujeto a limitaciones justificadas en atención a la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela. En este sentido se puede legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa” y que los poderes públicos han de garantizar la libertad de empresa y la productividad.

En este caso, de hecho, nos encontramos con una trabajadora afiliada a la UGT, presidenta del comité de empresa y enferma. La prueba indiciaria de que esta trabajadora estaba siendo discriminada solo se contempla en la sentencia en los votos particulares. Lo que parece olvidar el Tribunal Constitucional es que el derecho de igualdad y no discriminación y la libertad sindical son derechos fundamentales que no solo se han de garantizar sino además promover. Es muy relevante destacar que la trabajadora tenía el contrato en suspenso por incapacidad temporal, constatada por los servicios médicos y por tanto no cobraba el salario. La interpretación sobre la constitucionalidad de este precepto es extensiva y no puede tener soporte en las normas internacionales ratificadas y las normas de la Unión Europea sino que es justamente lo contrario.

Así el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, ratificado por España,  mantiene que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo justificada se basa en la exigencia de un certificado médico. La trabajadora tenía las justificaciones médicas a sus ausencias. Por tanto, en el caso hay cuestiones constitucionales y cuestiones de legalidad ordinaria, entre otras: por qué se interpreta de forma tan restrictiva la previsión del art. 52.1d) del Estatuto de los Trabajadores que prevé que no computen las faltas al trabajo causadas por enfermedad grave;  ¿ cómo se ha medido aquí la enfermedad grave?, ¿no es grave una enfermedad que se prolonga en el tiempo y te produce un dolor que te incapacita para trabajar?

La reforma solo ha servido para aumentar los poderes empresariales, creando ambientes nocivos en los centros de trabajo; no ha generado empleo de calidad

En la misma línea de violación de normas transnacionales, la sentencia del Tribunal Constitucional no tiene en cuenta la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.  Esta, en el capítulo V sobre solidaridad, en su artículo 30, exige la protección en caso de despido injustificado: “Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Esta protección frente al despido injustificado debe ser interpretada de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 sobre condiciones de trabajo justas y equitativas. “Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”. La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se aplica como parte integrante del derecho originario de la Unión Europea y además forma parte del llamado canon de constitucionalidad a la hora de aplicar e interpretar el derecho español.

La sentencia del Tribunal Constitucional es la consecuencia de una reforma laboral Rajoy que ha de ser derogada por la violación de derechos fundamentales que implica, por el incumplimiento de compromisos internacionales, como son los convenios de la OIT, así como de las normas comunitarias. La reforma solo ha servido para aumentar los poderes empresariales, creando ambientes nocivos en los centros de trabajo; no ha generado empleo de calidad  y con ello vacía la Seguridad Social de las cotizaciones que permiten mantener su sostenibilidad. Así se entiende lo que Richard Sennett (La cultura del nuevo capitalismo) sostiene: “El compromiso personal se encuentra cada vez en menor medida en el nuevo capitalismo”. 

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Julia López López es catedrática de Dret Laboral i de la Seguretat Social. Universitat Pompeu Fabra. Investigadora principal del proyecto Geographies of Solidarity in the era of gig economy.