El pasado 5 de mayo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán causó un auténtico terremoto. Sentenció que las autoridades alemanas no estaban vinculadas por la decisión previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la máxima instancia judicial de la Unión, donde se declaraba legal una de las medidas de mayor impacto de la última década: la compra masiva de deuda pública por el Banco Central Europeo, que empezó en 2015 y fue crucial para reducir la prima de riesgo de los Estados del sur.  

Se ha hablado muchísimo de la decisión alemana, desde un punto de vista jurídico, económico y político. Casi todos los comentarios han sido críticos, desde la izquierda y la derecha. Muchos han condenado la posición del tribunal como una auténtica herejía anti-europeísta, por cuestionar el monopolio interpretativo del TJUE. Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional, concluye incluso que su decisión no puede ni siquiera calificarse de sentencia, pues sencillamente “no es discutible” que el criterio del TJUE siempre debe prevalecer sobre el de los jueces nacionales. También se le reprocha al TC alemán el mostrarse insensible al enorme mérito del BCE, salvador del euro y quizás incluso de la UE entera. Preocupa además el impacto que pueda tener la sentencia del TC alemán sobre el nuevo programa de inyección masiva de liquidez que adoptó en marzo el BCE para hacer frente a la crisis de la covid-19, pues queda en duda que el Bundesbank pueda seguir participando en él.

Es un error ver en esta guerra judicial un conflicto entre la causa europeísta y la del euroescepticismo, como hacen muchos, incluso gran parte de las izquierdas

Es un error ver en esta guerra judicial un conflicto entre la causa europeísta y la del euroescepticismo, como hacen muchos, incluso gran parte de las izquierdas. Es más bien el reflejo de un conflicto entre dos maneras de entender la “constitución económica europea”, es decir, el entramado jurídico contenido en los tratados europeos y al que están sometidos férreamente los Estados de la Unión. La posición del TC alemán es la de la ortodoxia tradicional, la de que las reglas hay que cumplirlas. La del TJUE es, en cambio, el reflejo de una nueva manera de entender la constitución económica europea, que surge de la experiencia de la crisis financiera. Ambas posiciones, sin embargo, comparten el mismo planteamiento de fondo, que es el de los recortes y la política de austeridad.

Detengámonos primero brevemente en el meollo jurídico del asunto. La legalidad de la medida del BCE había sido cuestionada por tratarse de una medida económica y no monetaria. Esto significa que habría actuado fuera de su competencia, pues los tratados la limitan a lo puramente monetario: el BCE puede intervenir para controlar la inflación y estabilidad de precios, pero no para influir en la política económica o venir al rescate de los países endeudados. El TJUE no apreció sin embargo que el BCE se hubiera extralimitado. El argumento clave fue el de que todo control judicial ejercido sobre el BCE, dada la naturaleza y funciones de esta institución, debe ser extremadamente superficial. Dicho de otro modo, sus decisiones son prácticamente inatacables. El TC alemán, en cambio, consideró que el control debía ser mucho más riguroso. Según éste, la apreciación judicial debe consistir en examinar si el impacto económico negativo del programa de compra es “proporcional” a sus beneficios relativos al control de la inflación, y solo en caso de serlo el BCE habrá actuado dentro de sus competencias. Al no haber realizado tal apreciación, la decisión del TJUE carece de fuerza vinculante para las autoridades alemanas, que deberán verificar si el programa es o no conforme a la regla de la proporcionalidad.

Es un tanto sorprendente que tantos comentaristas nieguen al TC alemán legitimidad para cuestionar la jurisprudencia del TJUE. Desde hace ya décadas, prácticamente todos los tribunales nacionales (y no solo el TC alemán) han insistido en que, diga lo que diga el TJUE, la superioridad del Derecho de la Unión Europea no es absoluta. Aunque en general las normas europeas prevalecen sobre las estatales, las primeras no pueden llegar a violar el núcleo duro de la identidad constitucional nacional. Esto incluye el principio democrático, contrario a que las instituciones de la Unión ejerzan competencias que los Estados no hayan consentido en atribuirles. Es cierto que, en general, los jueces nacionales han solido abstenerse de censurar los excesos de las instituciones europeas, y en especial los del TJUE. A menudo, sin embargo, tales excesos han sido flagrantes. Por ejemplo, el TJUE considera que los tratados europeos, que en un inicio pretendían solo evitar el proteccionismo y la discriminación, dan derecho a cuestionar ante un juez cualquier ley que interfiera con el libre mercado. 

¿Significa esto que el TC alemán juega aquí el rol de paladín de la democracia frente a los excesos de la Unión? La razón específica que esgrime para nulificar la sentencia del TJUE delata que su preocupación verdadera es otra. Recordemos que el reproche es no haber examinado si el objetivo monetario del programa de compra del BCE (control de la inflación) es proporcional a sus repercusiones negativas. Dicho de otro modo, el rol del juez es el de hacer un análisis de costos y beneficios. ¿Y cuáles son esos costos? Se puede por ejemplo plantear el coste medioambiental o social del programa del BCE, pero de esto no habla el TC alemán. Lo que habría que considerar, nos dice, es el riesgo de que, al adquirir bonos públicos, el BCE interfiera con la disciplina del libre mercado. Le inquieta especialmente que incentive a ciertos Estados (es decir, los del Sur) a invertir en relanzar sus economías, en lugar de continuar por la senda de los ajustes estructurales (es decir, recortes). En vez de la democracia, lo que el TC alemán verdaderamente reivindica es la política de la austeridad.

Lo que importa subrayar es que esta reivindicación se basa, no en la particularidad constitucional alemana, sino en los tratados europeos. Son estos tratados los que establecen una separación clara entre política monetaria y política económica, sustrayendo la primera al reino de la política democrática nacional y encomendándole su gestión a un órgano, el BCE, no electo y sin apenas control. También constriñen fuertemente la capacidad estatal de determinar su política económica, al limitar el déficit público y situar la elaboración de los presupuestos nacionales bajo supervisión de la Comisión Europea. Son asimismo estos tratados los que someten a los Estados a la disciplina de los mercados financieros internacionales, prohibiendo la mutualización de la deuda así como su financiación directa por el BCE. Todo ello es solo parte de un entramado jurídico extremadamente férreo, más incluso que las propias constituciones nacionales (aunque, tristemente, mucho más alejado de los debates públicos), y cuyo principal efecto es impedir que la política económica sea decidida por cauces democráticos.  

No se puede decir, por lo tanto, que el TC alemán pretendiese hacer prevalecer la identidad constitucional alemana sobre los tratados europeos. Por el contrario, son éstos los que ponen en duda la legalidad del actuar del BCE, al “constitucionalizar” la disciplina de los mercados a nivel supraestatal. Es más, no hubiera sido descabellado que el TC alemán hubiera ido más lejos incluso y concluido que el programa de compra de deuda pública no solo estaba sujeto a la regla de la proporcionalidad, sino que violaba también la prohibición de financiar directamente a los Estados, contenida expresamente en los tratados. Como apunta Juan Torres López, ¿quién duda de que abaratar los costes de la deuda pública era el objetivo principal de Mario Draghi?  

Las instituciones europeas se vieron obligadas a constatar que las reglas no bastan para asegurar la supervivencia del euro

Es por ello que decíamos que la posición del TC alemán es la de la ortodoxia tradicional, la de que las reglas son para que cumplirlas, sean cual sean las consecuencias para los Estados que más sufrieron la crisis o para el sistema monetario en su conjunto. La experiencia de la crisis financiera dio lugar, sin embargo, a una nueva manera de entender la constitución económica europea, reflejada en la jurisprudencia del TJUE. Las instituciones europeas se vieron obligadas a constatar que las reglas no bastan para asegurar la supervivencia del euro. Ante la amenaza de ruptura del sistema monetario, fue necesario intervenir de manera decisiva y absolutamente discrecional, al límite de las reglas o incluso suspendiendo su vigencia. En el nuevo modelo no son ya tan fundamentales el respeto a las reglas y su garantía judicial, sino la posibilidad de que el BCE pueda responder con plenos poderes ante la tesitura financiera (el famoso “whatever it takes” de Draghi). De ahí que el TJUE le haya otorgado un margen prácticamente total de actuación, que es precisamente lo que le reprocha el TC alemán.

La guerra judicial refleja, por lo tanto, un conflicto sobre la estructura del entramado constitucional europeo. Ambas visiones comparten el mismo planteamiento de fondo, que es la de invertir la relación entre el Estado y el mercado, sometiendo aquél a éste, en vez de crear una auténtica solidaridad inter-estatal que permita domar a los mercados. No hay que olvidar que el programa de compra de deuda pública por el BCE mantiene la necesidad para los Estados de acudir a los mercados financieros, pues la deuda pública es adquirida en mercados secundarios, comprándosela a inversores privados y grandes fondos de inversión que son los principales beneficiados. Tampoco hay que olvidar que el programa está condicionado, como ha subrayado el TJUE, a la implementación de estrictos ajustes estructurales. Lo que cambia es la manera de garantizar la supervivencia del entramado constitucional europeo. Para el juez alemán, la clave es el respeto estricto de las reglas y su garantía judicial. Para el TJUE, el juez debe cederle protagonismo a instituciones como el BCE, cuyo margen de intervención debe ser el que pidan las circunstancias.

Lo que queda claro es que, en este debate central sobre la constitución económica europea, dos ideas claman por su ausencia: democracia y solidaridad. Es sumamente dudoso que el reciente plan de recuperación de Merkel y Macron, anunciado en parte en respuesta a la sentencia del 5 de mayo, sirva para devolverle a estas ideas su vigencia, por mucho que quizás sea un paso en la buena dirección. Para la des-constitucionalización de las políticas de austeridad hace falta algo más: una reforma profunda de los tratados.

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Toni Marzal es profesor de Derecho de la Universidad de Glasgow.