Jacobo Dopico (Vigo, 1972) es catedrático de Derecho Penal y profesor en la Universidad Carlos III de Madrid, donde dirige el Grupo de Trabajo sobre la Libertad de Expresión. En diciembre este equipo presentó LibEx.es, una herramienta online que recopila jurisprudencia y claves de interpretación de los delitos relacionados con actos de opinión para ayudar a los operadores jurídicos dándoles acceso a los estándares constitucionales y europeos de protección de la libertad de expresión.

En un momento en el que la restricción del discurso está de plena actualidad, hablamos sobre insultos a la bandera, coños insumisos, leyes que permiten la entrada en prisión del rapero Pablo Hasél por actos de expresión y otras cuestiones como las recientes e inquietantes condenas a Mongolia y CTXT por vulneración del derecho al honor. También del escenario de las redes sociales, ese “ágora” propiedad de empresas privadas.

¿Cómo surgió la idea de la herramienta LibEx.es y por qué consideraron que era necesaria?

La idea surge a partir de la preocupación de un grupo de académicos y juristas por el incremento de los procedimientos penales en materia de actos de expresión. Nos preocupaba que, aunque la mayoría no terminan en condena, este aumento de las causas penales introduce un elemento de intimidación que lleva a la autocensura en ámbitos como el cultural o el satírico.

¿Cuándo se empezó a observar ese incremento?

A partir del año 2014, o 2015. Entre otras cosas, aumentaron los procedimientos abiertos por enaltecimiento del terrorismo con motivo de tuits, de chistes más o menos desafortunados, de mal gusto, pero que no tenían nada que ver con un apoyo o promoción real del terrorismo. Se llegó a decir que un tercio de los casos relacionados con el terrorismo que se instruían en la Audiencia Nacional se referían a tuits.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tuvieron que acudir a corregir esa situación. El segundo, de manera muy notable, con la sentencia absolutoria del caso de César Strawberry.

¿Cuáles son las causas de esta situación?

Son muy diversas, pero cabe señalar algunos hechos que coinciden con el arranque de esta situación. En primer lugar, la campaña de las operaciones Araña, iniciada por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, muy equivocada en algunos aspectos, como la persecución de chistes sobre Carrero Blanco.

En segundo lugar, ese uso expansivo se fue contagiando, y nos encontramos con casos como el de los titiriteros, en el que la Audiencia Nacional juzgó los chistes de unos títeres de cachiporra en esperanto sobre si una bruja mataba a un juez o a una monja (como parte del argumento de una obra teatral). Se llegó a dictar la privación de libertad para esas personas.

En tercer lugar, está la dificultad que tienen a veces los juzgados de instrucción para no admitir a trámite querellas que no deben ser admitidas. En España siempre hemos tenido una admisión a trámite más o menos automática. No es algo que ocurra solo con los delitos relacionados con actos de expresión, pero en ellos tiene unas consecuencias devastadoras.

Llevar a alguien ante los tribunales como sospechoso de un delito relacionado con actos de expresión produce un efecto de desaliento, nos autocensuramos

El hecho de llevar a alguien ante los tribunales como sospechoso de un delito relacionado con actos de expresión produce lo que el TC y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llaman chilling effect, un efecto de desaliento del ejercicio de la libertad de expresión. Nos autocensuramos. Por eso es tan grave.

Uno de los objetivos de LibEx.es es dar apoyo técnico a los operadores jurídicos para que, cuando proceda, puedan desestimar estas denuncias o querellas. Ponemos a su disposición material relacionado con los estándares constitucionales y europeos sobre libertad de expresión, que no es algo que se suela tener a mano.

El problema no está entonces en la legislación en sí misma, sino en el modo en el que se aplica.

Ambas cosas. Tenemos figuras penales que sí tienen una amplitud problemática, como los delitos de injurias a la Corona o los de escarnio de dogmas religiosos, las injurias al Ejército o sus clases. Se trata de figuras con un punto arcaico, de épocas en las que se exigía una reverencia ante las autoridades que no se corresponde con el concepto moderno de ciudadanía.

¿Esos tipos penales resultan excepcionales en Europa?

No. Se pueden encontrar en el código penal italiano, que es de origen fascista, o en el alemán, que los ha heredado de la época imperial, pero son objeto de una interpretación híper-restrictiva.

Por ejemplo, en Alemania, el tipo penal de ultraje a la bandera, según los tratados más importantes de derecho constitucional, no tiene ámbito de aplicación. Literal. Existe, pero no tiene ámbito de aplicación. Y eso es lo que deberíamos adoptar aquí, una praxis híper-restrictiva derivada de los estándares de protección de la libertad de expresión.

Luego tenemos tipos penales modernos, principalmente el delito de incitación al odio, la violencia y la discriminación, que tienen también una amplitud indebida, problemática en España, especialmente desde la reforma del Código Penal de 2015. El artículo 510 plantea formas delictivas muy genéricas, como “lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de los grupos” y castigos de hasta dos años de prisión por difundir mensajes que no sean idóneos para alterar la paz pública ni para crear un sentimiento de inseguridad entre los miembros de grupos vulnerables. Los tribunales están intentando eludir este despropósito que, como se puede contemplar en LibEx.es, es contrario a la doctrina del TEDH. Otro aspecto polémico es la disposición del Código que ordena al juez la destrucción de los libros que contienen los textos delictivos, que parece retrotraernos a épocas más oscuras.

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha confirmado la multa de 1.890 euros a un sindicalista gallego por ultraje a la bandera. En el marco de una protesta sindical de los trabajadores de la limpieza del Arsenal Militar de Ferrol por el adeudo de sus salarios, durante el izado de la bandera, el acusado exclamó: “Aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume a puta bandeira”. ¿Cómo valora esta sentencia?

Es extremadamente problemática. Las mejores críticas están en los votos particulares de la mitad menos uno de los magistrados del Tribunal Constitucional que se opusieron a ella exponiendo muy detalladamente por qué esta sentencia es contraria a los estándares nacionales y europeos de protección de la libertad de expresión.

El error más destacado de la sentencia es ignorar que la expresión del deseo de quemar la bandera es un acto protegido por la libertad de expresión política. Esa es la base de una democracia, la posibilidad de defender cualquier idea por vías pacíficas.

Hay dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que admiten la quema de la bandera u otros símbolos como discurso legítimo, pero es que aquí ni siquiera se quemó la bandera.

¿Le preocupa esta sentencia, cree que puede ser un precedente peligroso?

La sentencia es preocupante porque refleja una desvinculación inquietante de los estándares europeos de derechos humanos. No obstante, si, como parece, este caso va a ser recurrido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no imagino un resultado distinto de la condena a España.

¿Hay otros casos recientes que le preocupen?

Uno de los supuestos más problemáticos que nos hemos encontrado es el caso de las manifestaciones llamadas del Santísimo Coño Insumiso o del Chumino Rebelde, que se enfrentan a la acusación de escarnio de dogmas. 

Limitar manifestaciones de contenido político porque sean irritantes para quienes defienden unas ideas, en este caso religiosas, es un camino muy problemático. Como dice el voto particular de Conde Pumpido en la sentencia de la bandera, los sentimientos irritados no pueden ser la base para una limitación de la libertad de expresión.

Imaginen qué ocurriría si las personas a las que les resulta irritante u ofensivo el discurso religioso tuvieran la misma pretensión de limitarlo: acabaríamos en una auténtica batalla entre ejercientes de libertad de expresión ante los tribunales.

Como dijo la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 2007, la represión penal del discurso antirreligioso solo puede realizarse allá donde este discurso pueda poner en peligro a los fieles, incitando a desórdenes contra ellos, intimidándolos o perturbando el culto. Esto es muy grave, pero no tiene nada que ver con el delito de escarnio de dogmas.

La revista Mongolia fue condenada por el Tribunal Supremo a indemnizar con 40.000 euros a José Ortega Cano por vulnerar su derecho al honor.

En LibEx.es por ahora no nos hemos ocupado de la limitación de la libertad de expresión a través de procedimientos civiles, sino de la aplicación de tipos penales que limitan la libertad de expresión en nombre de cosas más abstractas que los derechos de una persona concreta, de ideas como el prestigio de las instituciones o los sentimientos heridos. De todas formas, se observa, en ocasiones, una incompleta incorporación a la justicia civil de los estándares protectores de la libertad de expresión.

La condena al pago de 40.000 euros es desproporcionada. Una condena así logra intimidar el ejercicio de la crítica satírica. Hay un efecto claro de desaliento, más allá de si existe o no una correcta apreciación de si había un atentado contra el derecho al honor y la propia imagen.

CTXT ha sido condenada por la magistrada Ana Mercedes Merino Melara al pago de una indemnización de 5.000 euros y a no publicar nada más relacionado con el tema de una noticia por vulneración del honor del actor XXXXXX XXXXXX. ¿Está al tanto de la sentencia? ¿Qué le parece?

Un juez no puede prohibir a un medio que informe sobre cualquier cosa que tenga que ver con un tema. Se podrá reaccionar ante informaciones inveraces o que atenten contra el honor, pero ¿prohibir que en el futuro informe sobre cualquier aspecto de este tema? ¿Incluso información correcta y veraz?

Es una limitación de la libertad de expresión totalmente indebida. Se parece mucho a la censura previa. Cuando resulta que no saltan las alarmas antes de adoptar una resolución de esta naturaleza, tenemos un problema grave.

No se puede entrar a prohibir o a criminalizar la emisión de noticias falsas

¿Cómo interpreta la retirada de contenidos y cuentas por parte de plataformas, muy discutida últimamente a partir del caso de Donald Trump?

Es un tema enormemente complejo porque las reglas con las que contamos no estaban pensadas para este escenario. El ágora, ese punto imprescindible para una democracia donde se intercambian ideas, ahora es titularidad de empresas privadas. Estamos desarrollando una parte imprescindible de nuestra vida social, incluido el debate político, en plataformas donde hablamos por cortesía de una empresa. Esta situación altera de manera esencial el contexto anterior.

Probablemente, uno de los elementos que agravan este problema es el oligopolio de facto que tienen estas plataformas. Estamos perplejos porque ya no apelamos a políticas públicas, a nuestros gobiernos, estamos ante las decisiones de empresas privadas.

Que quizá actúan así para evitar una posible regulación por parte de los Estados...

Las plataformas tienen sus propios intereses, sí.

¿Debería regularse de algún modo la difusión de noticias falsas o cree que esta regulación afectaría a la libertad de expresión?

La mayor fake news, que es la negación de la existencia del Holocausto, de por sí, no es delictiva para el Tribunal Constitucional. El negacionismo solo puede ser criminalizado allá donde incite directamente a la comisión de delitos o a la discriminación.

No se puede entrar a prohibir o a criminalizar la emisión de noticias falsas cuando estas no inciten a la comisión de actos delictivos o discriminatorios. Se puede acudir a otros mecanismos, como el derecho de rectificación, instancias relativas a la protección del honor, etcétera. Probablemente todas estas instancias requieran un cierto desempolvado, una actualización. No es lo mismo el derecho de corrección ante un periódico impreso del siglo XX que en el mundo digital.