“El Tratado (sobre la Carta de la Energía) modernizado seguirá obstaculizando la ambición de las políticas climáticas, protegiendo inversiones fósiles y cuestionando el derecho a regular de la UE y sus Estados miembros”. Así se refería la ministra de Transición Energética, Teresa Ribera, al texto modernizado del Tratado de la Carta de la Energía (TCE) tras casi cuatro años de negociaciones. Falta ver si el próximo 22 de noviembre, fecha en la cual los países tienen que decidir si firman o no las enmiendas propuestas, España finalmente vota en contra de dicho Tratado¹. Lo que está claro es que, de seguir en él, muchos de los cambios profundos necesarios en el modelo energético –tanto para regular los precios de la energía, como para hacer frente a las consecuencias palpables del cambio climático–, que obligan a dejar atrás el modelo fósil, privado y centralizado que nos ha conducido a esta situación, podrían no ver la luz.

El TCE es un acuerdo multilateral de comercio e inversión que se firmó en la década de los noventa para la promoción y protección de las inversiones en energías fósiles. Este acuerdo ha sido objeto de duras críticas por los estándares de protección de inversores que prevé y por no estar en línea con los objetivos del Acuerdo de París sobre el Cambio Climático y los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS). Entre las partes más controvertidas, y que continúan presentes en el tratado modernizado, está el recurso a los tribunales arbitrales internacionales como principal mecanismo de resolución de conflictos entre inversores y Estados. Merece la pena recordar que el TCE es el tratado de inversiones más litigado a nivel mundial y representa el 17% del total de demandas de arbitraje iniciadas por un inversor relacionado con la energía fósil. Muchas de estas demandas han sido motivadas por nuevas legislaciones para paliar la crisis climática, como es el caso del gigante energético RWE, que demandó a los Países Bajos alegando que los planes del país de eliminar el carbón del mix energético en 2030 suponían un trato injusto para el inversor. Este tipo de demandas van en aumento, y el TCE modernizado va a continuar protegiendo las inversiones fósiles existentes al menos durante 10 años más. Un tiempo que no tenemos dada la urgencia climática en la que nos encontramos.

El TCE es el tratado de inversiones más litigado a nivel mundial y representa el 17% del total de demandas de arbitraje iniciadas por un inversor relacionado con la energía fósil

Una pesadilla legal y costes altísimos para los países

El obstáculo a la ambición de las políticas climáticas no es el único motivo por el cual países como España, Francia, Países Bajos, Polonia y, recientemente, Irlanda abogan por la opción de la salida. El caso de los inversores renovables contra el Estado español ha puesto sobre la mesa algunos de los principales problemas del arbitraje de inversiones en el Tratado de la Carta de la Energía, como la incertidumbre en torno a la interpretación de los estándares de protección a las inversiones, el trato privilegiado a los inversores en los tribunales de arbitraje y la posibilidad de aumentar la deuda pública o desviar recursos del Estado para pagar demandas millonarias a fondos especulativos por sus “expectativas legítimas”. En los últimos 10 años, el Estado español recibió casi 51 demandas de arbitraje internacional de inversiones. De las 27 que se han resuelto, 21 lo han sido a favor del inversor. Hasta ahora, España ha sido condenada a pagar más de 1.200 millones de euros en indemnizaciones por los casos que ha perdido, lo que equivale a siete veces lo que se destinó para el bono social térmico en 2022. Al reclamo total del inversor hay que sumar los costes propios del arbitraje de inversor-Estado. Cada caso cuesta una media de cuatro millones de euros. Si los inversores siguen ganando los casos pendientes, España habrá gastado unos 200 millones de euros en procedimientos de arbitraje y abogados. Por mucho menos, Italia abandonó el acuerdo en 2016 después de hacer una revisión de gastos (Italia tiene 13 arbitrajes de inversión bajo el TCE). Algo que, a día de hoy, no parece haber tenido ningún coste político, pues el país sigue creciendo en su capacidad renovable.

Un tratado internacional con una práctica abusiva

Cuando Sudáfrica revisó sus tratados bilaterales de inversión, se dio cuenta de que existía un abuso por parte de cierto tipo de inversores financieros que se aprovechaban del arbitraje de inversiones para sacar un dinero extra. Una práctica que se repite en el Tratado de la Carta de la Energía por la amplia definición de lo que es un inversor o una inversión. En el caso español vimos cómo el fondo transnacional Watkins, tras adquirir una cartera de valores de parques eólicos en 2011 para después venderla en 2016 con un beneficio de 42 millones de euros, utilizó el TCE para demandar al Estado español y recibir otros 77 millones de euros en compensación en el arbitraje de inversiones. Esto ha convertido al TCE en una máquina de hacer dinero, especialmente en casos como el español, en el cual las demandas de arbitraje tienen una tasa de éxito del 83% a favor del inversor.

El ejemplo de España también sorprende porque la gran mayoría de los casos son inversiones financieras y fondos de inversión, con participaciones directas o indirectas, mayoritarias o minoritarias, en empresas que operan en el sector, incluyendo bancos. España tiene dos demandas de instituciones financieras alemanas que fueron aceptadas por el tribunal arbitral por considerar los préstamos emitidos a varios proyectos privados como inversiones en el marco del Tratado de la Carta de la Energía. Esto es algo escandaloso, pues elimina por completo la asunción del riesgo del inversor y le pasa las cuentas al Estado. Otra característica a destacar de las empresas demandantes es que en su mayoría no se dedican exclusivamente a las inversiones en renovables sino que su cartera principal son las inversiones en los sectores del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear. Por ejemplo, First Reserve, el propietario de 9Ren cuando esta reclamó 52 millones de euros al Estado español, tiene actualmente 26 compañías en su cartera, de las que sólo dos son de renovables. El dinero que ganó en el arbitraje lo podría repartir entre sus proyectos de combustibles fósiles. Este tipo de inversores seguirán protegidos en el tratado modernizado, pues, entre otras cosas, el tratado no pone condiciones en la composición de la cartera de los inversores (para, por ejemplo, decidir si es un inversor renovable o no).

El TCE es una máquina de hacer dinero, especialmente en casos como el español, en el cual las demandas de arbitraje tienen una tasa de éxito del 83% a favor del inversor

Sin embargo, algunos defensores del Tratado siguen utilizando el caso español como ejemplo de cómo el TCE puede apoyar la transición energética. La realidad es que este tipo de inversor, como son los fondos de inversión transnacionales, tienen poco o nada que ver con una transición energética sostenible. Más bien encontraron en España un negocio rentable que daba la casualidad de que era en el sector de las renovables, pero podría haber sido cualquier otro (como el inmobiliario). El problema es que estos inversores financieros con sus movimientos colapsan la demanda de puntos de acceso y permisos de instalación de renovables, que son finitos y dependen de la capacidad de la red. Estas sociedades no tienen la infraestructura –ni pretenden tenerla– para construir una planta de generación en los tiempos que marca la ley, por lo que revenden los permisos a precios muy altos, encareciendo así el mercado de manera artificial. Esto hace que cualquier productor no especulativo tenga dificultades para competir. Si a esto le añadimos que además pueden utilizar el TCE como un seguro a todo riesgo de sus inversiones, terminarán por expulsar del mercado de la energía a otros grupos de inversores nacionales vinculados con PYMEs, economía social y solidaria o comunidades energéticas, que tendrían que ser los verdaderos impulsores de la transición energética.

En definitiva, España no tiene nada que ganar si sigue en el Tratado de la Carta de la Energía. Al contrario, si firma el tratado modernizado el próximo 22 de noviembre, estaría asumiendo un gran riesgo. Por un lado, no está claro cuánto puede durar la ratificación del acuerdo, lo cual quiere decir que hasta entonces se seguirá aplicando el viejo tratado, que además es incompatible con el Derecho de la UE. Por otro lado, el tratado modernizado, ya lo hemos señalado, seguirá protegiendo las inversiones fósiles existentes durante por lo menos diez años más. Si tenemos en cuenta estos dos factores estamos hablando de un escenario estimado de 15 años de protección a los combustibles fósiles, pero si España se sale ahora, en 20 años terminaría la aplicación del tratado en su totalidad, lo que evitaría cualquier demanda en el futuro, pues recordamos que el tratado modernizado limita el arbitraje de inversiones, como son las demandas de inversores formalmente europeos, pero no lo elimina. Por lo tanto, si España continúa en el TCE podría revivir la pesadilla legal con nuevas demandas en los próximos años, por ejemplo, a partir de las medidas previstas en la nueva Ley de Cambio Climático y Transición Energética, nuevamente por las tarifas a las energías renovables o, incluso, a raíz de medidas estructurales para luchar contra la creciente pobreza energética que se pudieran proponer para frenar la escalada de precios de la energía. Cuanto antes salgamos de este acuerdo, antes acabará la pesadilla.

En este punto final, es necesario decir también que la salida del TCE no significa que la especulación en el mercado de las renovables vaya a terminar, esto requiere de cambios profundos en el modelo energético. A pesar de los discursos elocuentes que nos pretenden hacer creer que las renovables por sí mismas implican la democratización del sector energético y una bajada significativa de precios, la realidad nos muestra cómo, si dejamos esta transición en manos de las grandes empresas y fondos de inversión, el resultado no será otro que más especulación, encarecimiento de precios, macroparques, acentuación de la despoblación rural y el mismo sistema de generación centralizado y controlado por el capital. Al menos, si España se sale del TCE, avanzaremos un paso y dejaríamos de malgastar miles de millones de euros para pagar a estos inversores transnacionales y, en su lugar, destinar esos fondos para avanzar hacia un modelo sostenible de transición energética.

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¹ En 2017, las partes contratantes del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) decidieron modernizar el tratado y determinar una lista de temas para su reforma en 2018. Tras un largo proceso que incluyó 15 rondas de negociación desde 2020, las partes contratantes alcanzaron un acuerdo de principio para la modernización del tratado el 24 de junio de 2022.

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Lucía Bárcena, Transnational Institute (TNI), Irene González, Enginyeria Sense Fronteres (ESF). Ambas forman parte de la Campaña No al TCE: https://www.noalttip.org/