Son grandes conflictos los que han dado forma al derecho internacional. Tras la Segunda Guerra Mundial, los Juicios de Núremberg sentaron las bases de lo que se conocería como crímenes contra la humanidad y genocidio, atrocidades cometidas contra una población sin que exista justificación desde el punto de vista bélico. También nacería el crimen de agresión, un injustificado ataque militar perpetrado por un Estado contra otro.

Tras las guerras civiles en Yugoslavia y Ruanda en la década de los 90, las Naciones Unidas impulsaron dos tribunales especiales para juzgar los crímenes cometidos en estos conflictos, y ello abriría el camino para la Corte Penal Internacional, un tribunal permanente situado en La Haya, con la misión de perseguir los crímenes de guerra, contra la humanidad y de genocidio. 

La incapacidad para investigar crímenes cometidos por grandes potencias, tales como los perpetrados en las guerras de Afganistán e Irak, y una atención centrada casi exclusivamente en África –todos los condenados hasta la fecha son ciudadanos de este continente–, han centrado las críticas durante los 20 primeros años de vida de la Corte Penal Internacional. La presente guerra en Ucrania supone un reto mayúsculo para la Corte que, arrinconada por una jurisdicción limitada y el cuestionamiento de su legitimidad, ha iniciado una investigación sobre hechos como las masacres en Izium y Bucha y los ataques indiscriminados contra objetivos civiles. 

La presente guerra en Ucrania supone un reto mayúsculo para la Corte Penal Internacional

Aunque Ucrania no es miembro de la Corte, el Gobierno ha dado autorización para investigar en su territorio, y varios países europeos y organizaciones civiles han enviado equipos forenses para documentar los hechos sobre el terreno. Este flujo de recursos, sin embargo, no es suficiente para superar los grandes escollos a los que se enfrenta la Corte Penal Internacional. 

La invasión en sí, el llamado crimen de agresión, está fuera de su jurisdicción. Debido a esta deficiencia, Ucrania y la Unión Europea abanderan la creación de un tribunal especial para perseguir el crimen de agresión cometido por los líderes rusos y bielorrusos. La presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, anunció en su reciente visita a Kiev la creación de un “Centro Internacional”, situado en La Haya, que se espera sirva de base para el futuro tribunal especial. Numerosos juristas, mientras tanto, observan con recelo este desarrollo, pues podría agravar los desequilibrios y acusaciones de doble rasero con los que viene lidiando la justicia penal internacional.

Que el crimen de agresión deba ser perseguido está fuera de duda. La razón es que este crimen no se considera uno más, sino que es el acto criminal que engloba toda la violencia cometida durante el conflicto. Es, por así decirlo, la condición de posibilidad de todos los crímenes posteriores. 

“Mientras que ambos bandos en un conflicto pueden cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, el crimen de agresión es recurrir a la guerra en primer lugar, es decir, no se trata de cómo conduzcas la guerra sino de iniciar el conflicto”, explica Tom Dannenbaum, profesor de Derecho Internacional en la Tufts University. “Eso quiere decir que si solo nos centramos en crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, habrá una gran cantidad de violencia que quede impune. Por ejemplo, las bajas militares, pero también todas las víctimas civiles, que no eran el objetivo primario sino daños colaterales de la guerra”.

El crimen de agresión permite incriminar directamente a los más altos cargos

Otra razón por la que el crimen de agresión tiene prioridad es que permite incriminar directamente a los más altos cargos. “Según vas subiendo en la cadena de mando es muy difícil probar quién sabía y qué hacía en cada momento, por lo que los crímenes de guerra son difíciles de atribuir. En cuanto al crimen de agresión, esto resulta relativamente sencillo. Fue Putin quien ordenó la guerra”, asegura Dannenbaum. 

Aunque ha habido avances para incluir el crimen de agresión en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a través de los llamados Acuerdos de Kampala, la posibilidad de perseguir este crimen sigue siendo muy limitada, pues los países más propensos a incurrir en agresiones o bien nunca han aceptado los principios de la Corte –como es el caso de Estados Unidos, Rusia, China, Turquía o Israel– o bien rechazan otorgarle el poder para perseguir el crimen de agresión –como en el caso de Francia y Reino Unido. 

Pero ello no impide a algunos de estos países hacer un uso estratégico del derecho internacional cuando se dirige contra sus enemigos. Así Kamala Harris, vicepresidenta de Estados Unidos, en su intervención en la Conferencia de Seguridad de Múnich, ha calificado las acciones de Rusia en Ucrania como “crímenes contra la humanidad” y ha advertido de que los responsables “rendirán cuentas ante la justicia”.

Que Estados que históricamente han rechazado someterse a los principios de la justicia internacional apoyen la creación de un tribunal especial puede comprometer la credibilidad de la institución. “El riesgo es que este tribunal carezca de legitimidad y sea visto por gran parte del mundo como un tribunal de Occidente al servicio de sus intereses políticos”, avisa Andreas Schüller, director del programa sobre crímenes internacionales en el ECCHR (Centro Europeo para los Derechos Humanos y Constitucionales).

Lo más deseable según Schüller sería “enmendar el Estatuto de Roma [estatuto de la Corte Penal Internacional] para incluir el crimen de agresión y que sea la Corte la que se ocupe de este caso de forma retroactiva. Esto ofrecería una solución permanente no solo para este conflicto sino para los conflictos futuros”. Esta reforma requeriría que los Estados concedan a la Corte Penal la jurisdicción sobre agresiones futuras. Es decir, que los países que ahora promueven un tribunal especial reconozcan el poder de la Corte para investigar a sus propios Estados si alguna vez incurrieran en este crimen. 

Alemania defiende esta tesis. Annalena Baerbock, ministra de Asuntos Exteriores, declaró en su visita reciente a La Haya que ésta sería la manera de dar “un claro mensaje a los líderes rusos y, por extensión, a todos los demás, de que ninguna guerra de agresión quedará impune en este mundo”. La propuesta de Baerbock de momento no ha encontrado resonancia en los países europeos que se resisten a firmar la enmienda –junto a Francia y Reino Unido, Estados como Dinamarca, Hungría, Grecia, Rumanía y, también, Ucrania, que nunca ha ratificado el Estatuto de Roma. 

“¿Están los Estados occidentales preparados para someterse a los mismos principios que exigen a sus enemigos?”, se pregunta Sergey Vasiliev, profesor de Derecho Penal Internacional en la Universidad de Ámsterdam. “Son estos mismos Estados los que han creado esta deficiencia en la Corte Penal Internacional. Ahora buscan hacer una excepción y perseguir el crimen cometido por Rusia. Para muchos en el mundo, estos movimientos podrán parecer parte del despliegue militar, lo cual compromete su legitimidad. La creación de un tribunal especial sin enmendar la jurisdicción sobre el crimen de agresión supondría reconciliarnos con un sistema de justicia internacional inherentemente selectivo”, asegura Vasiliev. 

Sin el compromiso de los Estados occidentales de dar una solución al vacío jurisdiccional en que se encuentra el crimen de agresión, el tribunal especial podría tenerlo complicado a la hora de reunir respaldo internacional. Para suspender la inmunidad de la que disfrutan Vladímir Putin como presidente de Rusia y el primer ministro y ministro de Asuntos Exteriores, Mijaíl Mishustin y Serguéi Lavrov, el “tribunal deberá estar cualificado como internacional”, explica Dannenbaum. “La mejor manera de que así sea es a través de una resolución en la Asamblea General de las Naciones Unidas, que tendría que alcanzar una mayoría de dos tercios de los votos”. 

No está claro que un tribunal impulsado por Ucrania y la UE supere el umbral para considerarse internacional

Aunque las resoluciones de condena contra la invasión de Ucrania lograron un amplio apoyo en las Naciones Unidas, no está claro que el tribunal especial pueda conseguirlo. Significaría que un gran número de Estados comprometan sus relaciones políticas y, posiblemente, económicas con Rusia en pro del trato excepcional que propone Occidente. “No está claro que un tribunal tan solo impulsado por Ucrania y la Unión Europea supere el umbral para considerarse internacional y por tanto tenga el poder de suspender la inmunidad”, asegura Dannenbaum. 

“La mejor solución para acabar con la impunidad sería un cambio de régimen”, defiende Vasiliev. “Los mandatarios podrán ser entonces enjuiciados por tribunales nacionales en Rusia y Bielorrusia pues se podría demostrar que han violado los códigos penales de sus propios países”. 

Pero mientras el régimen se afiance en Moscú, la búsqueda de justicia deberá contar con la comunidad internacional. Así pues, si el eventual tribunal emite órdenes de arresto, otros Estados deberán detener a los líderes cuando pisen su territorio. Algo difícil dadas las actuales correlaciones geopolíticas. 

Un compromiso real de Europa y de Estados Unidos –históricamente el más acérrimo adversario de la Corte Penal Internacional– con la justicia internacional puede contribuir a un renovado interés en el multilateralismo y, por tanto, a facilitar la justicia para las víctimas del conflicto en Ucrania. Una respuesta inadecuada puede, en cambio, profundizar la desconfianza hacia el sistema que nació en Núremberg contra la impunidad de los más poderosos. Sin una aplicación igualitaria, las leyes que condenan las mayores atrocidades parecerán armas al servicio de uno de los bandos.