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Son numerosas las voces que han denunciado, desde todos los sectores, la errónea derivación del conflicto de Catalunya hacia los Tribunales de la Justicia, integrados exclusivamente en el Poder Judicial y sobre todo hacia la jurisdicción penal. Recientemente el ya expresidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos, en su despedida y acto de toma de posesión de los nuevos magistrados, puso especial énfasis en señalar que no era propio de nuestro sistema constitucional la judicialización de conductas emanadas de la decisión o voluntad de los Gobiernos o Parlamentos autonómicos.

Sin embargo estamos asistiendo, con preocupación, a una postura del Gobierno central, que, desde hace varios años, viene derivando las discrepancias históricas entre Catalunya y lo que algunos denominan el resto del Estado español hacía el ámbito estrictamente judicial y, en último extremo, hacia la jurisdicción penal. El conflicto catalán viene de lejos y por lo que estamos contemplando va para largo, porque ninguna de las partes quiere detener su marcha y sentarse a dialogar sobre una cuestión que ha gravitado sobre la vida política española desde hace muchos años y que solamente fue acallada y aplastada por los cuarenta años de Dictadura.

El conflicto catalán viene de lejos y por lo que estamos contemplando va para largo, porque ninguna de las partes quiere detener su marcha y sentarse a dialogar

Este empecinamiento criminalizador, que originariamente contó con la oposición de la Fiscalía de Barcelona, que se opuso a la formalización de una querella por la convocatoria de una consulta no referendaria, se ha plasmado en una acción penal, interpuesta por decisión del Fiscal General del Estado,  a la que se han sumado varias acusaciones populares, incluido el sindicato autodenominado Manos Limpias.

Inevitablemente, admitida a trámite la querella, el proceso siguió su curso y culminó con un juicio oral que contaba con la acusación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones populares, que consideraron los hechos objeto de enjuiciamiento penal como constitutivos de sendos delitos de prevaricación y de desobediencia, si bien el Ministerio Fiscal valoró que el mismo hecho de llevar adelante la consulta popular constituía dos delitos por lo que, según las reglas inamovibles de nuestro sistema penal y de nuestro Código Penal, solamente podría castigarse por uno de de ellos.

El Parlamento de Catalunya, en el ejercicio de las competencias que le son propias, había aprobado el 26 de septiembre de 2014 la Ley de Consultas Populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana. El Gobierno central reaccionó, una vez más, según el cauce marcado por la Constitución, utilizando el recurso de inconstitucionalidad contra la mayoría de sus artículos. Este recurso se admitió a trámite por el Tribunal Constitucional el 29 de septiembre de 2014 y en este momento desconocemos si la citada ley es inconstitucional o no, ya que el órgano encargado de interpretar la Constitución no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión.

Lo que sí ha hecho, accediendo a la petición fundada en el texto constitucional, fue acordar la suspensión cautelar de los preceptos impugnados y ese mismo día, el 29 de septiembre de 2014, acordó la suspensión del Decreto del Presidente de la Generalitat de Catalunya 129/2014 de 27 de Septiembre, por el que se convocaba una consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña.

Esta suspensión, como es lógico, fue comunicada al Gobierno de la Generalitat, no obstante lo cual el día 14 de octubre de 2014 el president, Artur Mas, anunció la celebración de un proceso de participación ciudadana para el día 9 de noviembre de 2014, poniendo en marcha una serie de iniciativas tendentes a abrir el “proceso de participación ciudadana en el que los catalanes y las catalanas y las personas residentes en Cataluña puedan manifestar su opinión sobre el futuro político de Cataluña”.

La puesta en marcha de todo el proceso y de todos los trámites necesarios para celebrar la consulta se hizo con la cooperación necesaria, según la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de la consejera de Governació y de la titular del Departamento de Enseñanza. El 31 de octubre de 2014, el   Gobierno central presentó, ante el Tribunal Constitucional, una impugnación de disposiciones autonómicas y subsidiariamente de un conflicto positivo de competencias contra las actuaciones de la Generalitat de Catalunya, relativas a convocatoria citada, dictando una Providencia, de fecha 4 de noviembre de 2014,  por la que se acuerda suspender los actos impugnados así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta.

Nuestro sistema constitucional tiene mecanismos políticos y administrativos para dejar sin efecto decisiones de los Gobiernos y Parlamentos autonómicos, sin necesidad de acudir a la criminalización de estas conductas

Dicho acuerdo fue comunicado, como es lógico, al presidente de la Generalitat y, en mi opinión, su contenido era lo suficientemente claro como para evitar las argumentaciones, en cierto modo banales, sobre la oscuridad de su texto. No estamos, por tanto, ante un problema de desconocimiento del contenido de una orden de prohibición sino ante un supuesto de suspensión de una decisión tomada al amparo de una Ley de Consultas, cuya constitucionalidad no ha sido declarada por el Tribunal Constitucional, por lo que su legitimidad es incuestionable. La orden de suspensión es meramente cautelar y no afecta para nada a la validez de los artículos impugnados que fueron utilizados para convocar la consulta.

Por tanto, la decisión adoptada en ningún caso puede ser considerada como prevaricadora por no estar ajustada a derecho, por ser absolutamente disparatada, o por torcer de manera insoportable las normas jurídicas vigentes. No entiendo por tanto la argumentación del Tribunal Superior de Justicia al decir que se trata de un acto que si se hubiera castigado, incurriría en una doble sanción. Desde un punto de vista jurídico constitucional, la decisión de la convocatoria, se comparta o no, estaba ajustada estrictamente a la legalidad vigente hasta el momento presente.

Cuestión distinta es la actitud adoptada por el presidente de la Generalitat y las dos consejeras condenadas, ante la Providencia del Tribunal Constitucional acordando suspender todas las decisiones tomadas desde el 31 de octubre de 2014 así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella.

En consecuencia, todas las actuaciones encaminadas a culminar la celebración de la consulta, el día 9 de noviembre de 2014, estaban ignorando dicha medida cautelar. A primera vista nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de una resolución tomada por el  Tribunal Constitucional, órgano que indiscutiblemente no pertenece al Poder Judicial y por tanto sus decisiones no tienen el carácter de las sentencias o resoluciones judiciales. Precisamente ante esta dificultad para integrar la conducta en el delito de desobediencia, la sentencia dedica una larguísima exposición, deslizando una serie de consideraciones, con abundante cita de jurisprudencia y equivocada mención del derecho comparado, para homologar el Tribunal Constitucional a  un órgano judicial.

Introducir el derecho penal en un conflicto estrictamente político sólo puede acarrear consecuencias negativas para la consolidación del Estado de Derecho

Llevar este debate al campo puramente político e incluso administrativo es una cuestión que merece una reflexión sosegada que admite interpretaciones variadas, pero si se deriva hacia la vía penal, incuestionablemente el conflicto tendrá que someterse a las reglas insoslayables e inalterables que rigen la aplicación del derecho punitivo.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha considerado que las actuaciones del president y de las consejeras son constitutivas de un delito de desobediencia del artículo 410.1 del Código Penal, lo que nos obliga a ajustarnos a los términos en los que el legislador ha descrito la conducta delictiva. El texto del artículo aplicado es claro y terminante, se refiere a sentencias o resoluciones judiciales,  sin que quepa una interpretación extensiva del precepto.

La analogía extensiva está terminantemente prohibida por el derecho penal. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tiene que hacer una serie de malabarismos jurídicos e incluso citar una sentencia del Tribunal Constitucional que por su generalidad y afirmaciones de principios generales no ponemos en duda. Es cierto que el Estado de Derecho exige un exquisito respeto por la autonomía de los distintos poderes del Estado. Pero no se puede soslayar que la citada sentencia se refiere constantemente al incumplimiento de resoluciones judiciales. Termina con una afirmación que compartimos y que avala nuestra posición sobre inexistencia del delito de desobediencia: “La democracia se basa no sólo en la división de poderes sino en la sumisión de todos al imperio de la ley y el cumplimiento de las resoluciones judiciales”.

Por si existiese alguna duda sobre la carencia de las facultades ejecutivas del Tribunal Constitucional, por lo menos en el momento en que acordó la medida cautelar, nos sumamos  al recientísimo informe de una Comisión, evidentemente consultiva, del Consejo de Europa de fecha de 11 de marzo de 2017, en la que se pone de relieve que: España debería mejorar su sistema jurídico y descartar  la capacidad del Tribunal Constitucional para destituir a un presidente autonómico. La Comisión expresa su preocupación por que el Tribunal Constitucional tome medidas de ejecución, cuando se enfrenta a una negativa a ejecutar sus fallos. Considera que "podría cuestionar su autoridad" y a su vez "la de la propia Constitución". La opinión consultiva dictamina, y compartimos su opinión, que serán otros órganos estatales los que deberán intervenir para defender la Constitución y al Tribunal Constitucional, reforzando así el sistema de control y equilibrio, “y a la postre la independencia del Tribunal”.

Nos encontramos ante una sentencia de contenido inequívocamente político en la que se ha visto inmerso, no sabemos si a su pesar, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Una vez más nos enfrentamos a una vidriosa controversia que pone en cuestión el equilibrio y la independencia de los poderes del Estado. Nuestro sistema constitucional tiene previstos mecanismos políticos y administrativos para dejar sin efecto decisiones de los Gobiernos y Parlamentos autonómicos, sin necesidad de acudir al último recurso de la criminalización de estas conductas.

Introducir el derecho penal en un conflicto estrictamente político sólo puede acarrear consecuencias negativas para la consolidación del Estado de Derecho. Los tribunales deberían velar por el mantenimiento de este equilibrio y de la necesaria división e independencia de poderes.  

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José Antonio Martín Pallín. Magistrado emérito del Tribunal Supremo. De la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Abogado de Lifeabogados.