Según los datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, en inglés) existen en la actualidad unos 2.363 tratados bilaterales de inversión (TBI) en vigor y 309 tratados de libre comercio que incluyen cláusulas de protección de inversiones. Del total de TBI existentes, aproximadamente unos 1.810 han sido suscrito por algún Estado miembro de la UE o por la propia Unión Europea, con un tercer Estado, incluyendo 9 con Estados Unidos. Además, los Estados miembros de la UE tienen en vigor entre sí 196 TBI (el más antiguo es el acuerdo de inversión entre Alemania/Grecia (1961) y el más reciente es el firmado entre  Lituania/Croacia (2008). Un 90% del total de estos acuerdos contiene algún tipo de mecanismo de gestión arbitral controversias entre los inversores y los Estados del tipo ISDS.

Un TBI es un acuerdo entre dos Estados cuyo objetivo es ofrecer a los inversores plenas garantías respecto a su inversión, para lo cual contienen mecanismos específicos de protección y en particular un sistema de resolución de controversias que incluye la actuación de un tribunal de arbitraje (un mecanismo conocido como ISDS por sus siglas en inglés). Una mirada a la historia de estos acuerdos nos muestra que los mecanismos de protección de la inversión y en particular los tribunales de arbitraje (ISDS) se diseñaron para permitir a los inversores extranjeros actuar contra un Estado cuando considerasen vulnerados sus intereses en un contexto en el cual los tribunales del Estado de acogida eran percibidos como no confiables. Definiéndolo de manera sintética, podemos entender que el ISDS es un sistema que permite a los inversores extranjeros demandar a un Estado ante un tribunal privado de arbitraje y eludir el sistema judicial estatal. El inversor puede hacer uso de este sistema para proteger sus derechos de propiedad o los beneficios reales o previstos de su inversión frente a una amenaza a los mismos derivada de una actuación del Estado, como puede ser, por ejemplo, la aprobación de una normativa – relativa a temas como la salud, medio ambiente o derechos laborales– o la ejecución de una política pública que pueda aminorar los beneficios de la inversión extranjera.

Siguiendo la misma base de base de datos de la UNCTAD observamos cómo la utilización de los mecanismos de resolución de controversias entre inversores y estados está experimentando un crecimiento espectacular. Entre los años 1987 y 1995 se interpusieron seis demandas, entre 2014 y la actualidad se han presentado 239. El total de casos, conocidos, entre los resueltos y los pendientes ya asciende a 817. Este cambio de tendencia también afecta al ámbito geográfico de las demandas. Es cierto que, hasta hoy, la tendencia norte-sur ha sido dominante: tres cuartas partes de las demandas solventadas o en curso ante un mecanismo de solución de controversias inversor-estado se han presentado contra países en desarrollo o contra economías emergentes. En particular, Argentina, Ecuador y Venezuela destacan por ser habitualmente demandadas. No obstante, en la actualidad, 117 de los casos conocidos han sido originados por demandas contra un Estado miembro de la UE y 35 de los mismos contra la República Checa (88 de estos casos han sido demandas interpuestas por un inversor de otro Estado miembro).

Las empresas ubicadas en Estados Unidos tienen el record de demandas interpuestas

Las empresas ubicadas en Estados Unidos tienen el record de demandas interpuestas, con 152. Le siguen las de Holanda, Reino Unido, Alemania, Canadá y España. Los Estados más demandados son Argentina, Venezuela, España, la República Checa y Egipto. Estados Unidos no ha perdido un solo caso, mientras que los estados de la UE han ganado solo la mitad. Las demandas más habituales son las que se presentan contra medidas gubernamentales como la revocación de licencias, las expropiaciones directas o indirectas, las acusaciones de quiebra o ruptura unilateral de un contrato de inversión o las medidas económicas.

En términos estrictamente jurídicos, más allá de la crítica respecto del impacto de estos TIB sobre la capacidad de decisión de las autoridades estatales y la realización de los derechos de la ciudadanía, la pregunta que se repite es la siguiente: ¿es compatible con el ordenamiento jurídico de la UE y de sus Estados miembros y en particular con el Estatuto del Tribunal de Justicia?

Se trata de una cuestión con dos vertientes fundamentales. Por un lado la parte general, es decir, la quiebra que determinadas disposiciones del capítulo de inversiones suponen respecto de los principios básicos constitucionales y las tradiciones jurídicas de los Estados miembros (art. 67.1 del TFUE y 4 del TUE). En esta línea se ha argumentado que el mecanismo previsto establece derechos especiales, privilegios y una jurisdicción especial para los inversores extranjeros que es incompatible con el principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley, básico para garantizar el Estado de Derecho y asegurar de la correcta aplicación del Derecho, de modo imparcial, justo, equitativo y eficaz (art. 1 de la Carta Magna Europea de los Jueces).

La segunda línea de cuestionamiento respecto de los mecanismos de protección de la inversión extranjera se refiere a su compatibilidad con el propio ordenamiento de la UE. Las críticas fundamentales pueden agruparse en tres: el mecanismo de arbitraje vulnera las competencias del TJUE para la interpretación del derecho de la UE; el mecanismo rompe la exclusividad de los tribunales de la UE para responder a las demandas por daños; el arbitraje de inversiones supone provoca una discriminación, prohibida por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE e insostenible en el ámbito del mercado interior. En esta línea, diversas académicas y expertas, así como las campañas ciudadanas y organizaciones de jueces, ya habían sostenido esta incompatibilidad. Es cierto que el Tribunal de Justicia de la UE ha afirmado en distintas ocasiones que la UE puede firmar un tratado internacional que incluya un tribunal y reconocer su competencia, pero el Tribunal ha puntualizado que esto es posible siempre que las resoluciones de este tribunal no afecten a la interpretación que los órganos jurisdiccionales de la UE hacen del derecho de la UE y siempre que no desvirtúe la función del Tribunal de Justicia.

La propia Comisión Europea ha elaborado una serie de críticas contundentes respecto del ISDS que coinciden con las afirmaciones anteriores, señalando, además, que los procedimientos arbitrales son muy costosos y no son fácilmente accesibles para las pymes. Por añadidura, la Comisión ha sido parte en distintos procedimientos de arbitraje en los que se han visto implicados Estados miembros, destacando los problemas que se derivan de la interacción de las obligaciones derivadas de los tratados bilaterales de inversión, y en particular del ISDS y el derecho de la UE. 

Debe señalarse, no obstante, que la Comisión no sostuvo estos argumentos cuando se negoció el CETA o el non nato TTIP. En aquel momento (2014/2017) numerosas voces críticas solicitaron a la Comisión que eliminara el ISDS por las razones antedichas. La Comisión Europea modificó el mecanismo de resolución de controversias para proponer el llamado ICS (Investment Court System). A pesar de estos cambios que se centran fundamentalmente en una modificación de las denominaciones y en la introducción de una doble instancia, el ICS sigue orientándose al establecimiento de una vía paralela y privilegiada para que los inversores extranjeros protejan sus inversiones, eludiendo la normativa estatal y los tribunales nacionales. Su composición y funcionamiento rompen, según afirman numerosas expertas/os,  con la autonomía del derecho de la UE y con la competencia exclusiva de sus tribunales para la interpretación del derecho comunitario, dado que sus decisiones no deben ser revisadas por los tribunales de la UE, constituyendo una justicia paralela. Desoyendo estas críticas, la Comisión decidió integrar este mecanismo en el tratado con Canadá que ya se encuentra en aplicación provisional.

El día 5 de marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la UE confirmó todas las advertencias respecto de la compatibilidad del ISDS con el derecho de la UE al publicar la sentencia del caso Achema v. República Eslovaca.

Todo comenzó en el año 2004 cuando, coincidiendo con el momento de su adhesión a la UE, la República Eslovaca abrió su mercado de salud pública a los prestadores de servicios privados, nacionales y extranjeros. La empresa Achmea, aseguradora de un grupo holandés, estableció una filial en el país y comenzó a prestar servicios en Eslovaquia. En el año 2006, el gobierno de este país decidió limitar la liberalización de los servicios de salud pública. En este sentido adoptó una ley en 2007 prohibiendo la distribución de beneficios derivados de las actividades del seguro de salud privado, norma que posteriormente fue considerada inconstitucional y por tanto derogada en 2011. En el ínterin, la empresa Achmea afirmó que la ley de 2007 suponía un perjuicio para su inversión y demandó en octubre de 2008 a la República Eslovaca a través de un procedimiento arbitral, utilizando para ello el TBI existente entre Holanda y la antigua Checoslovaquia, firmado en 1991. Alemania, el derecho alemán, fue escogida como lugar para el arbitraje.

Desde el inicio del proceso, la República Eslovaca afirmó que tras su adhesión a la UE no era posible el recurso al arbitraje porque este tipo de mecanismos, previsto en el art. 8 del TBI, es incompatible con el derecho de la UE, en particular con los artículos 18, 267 y 344 TFUE. El tribunal arbitral desestimó las excepciones presentadas por el gobierno demandado y condenó al Estado a pagarle a Achmea una indemnización de 22.1 millones de euros. El gobierno interpuso un recurso de anulación que llegó ante la Corte Federal de Justicia en Alemania, la cual elevó una cuestión prejudicial ante el TJUE. Aun cuando no compartía las reticencias del gobierno eslovaco, el tribunal alemán estimó que era necesario un pronunciamiento del TJUE sobre este tema, dado el amplio número de TIB existentes entre los Estados miembros con cláusulas de arbitraje similares. Entre otros argumentos merece la pena destacar una de las dudas elevadas por el tribunal alemán. Este destaca que el TBI coloca en una situación de privilegio a los inversores eslovacos y holandeses frente al resto de inversores de la UE, ya que sólo a los primeros les permite acogerse a las cláusulas de arbitraje y que esto podría considerarse como una discriminación contraria al artículo 18 del TFUE.

Para resolver las cuestiones planteadas, el Tribunal hace un recorrido por los principios generales del derecho de la UE. En concreto señala que este ordenamiento jurídico reposa sobre la confianza mutua y el reconocimiento de unos valores compartidos entre los Estados miembros, que según el principio de lealtad deben asegurar la aplicación y el respeto del derecho de la UE en todo su territorio y tomar para ello todas las medidas posibles. En este sentido el TJUE ya ha remarcado en numerosas ocasiones que los guardianes del orden jurídico y del sistema jurisdiccional en la UE son tanto el TJUE como los tribunales de los Estados miembros, a los que les compete juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, siguiendo asimismo las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. La clave de bóveda de este sistema sería el recurso prejudicial ante el propio TJUE.             

En opinión del TJUE, el mecanismo de arbitraje previsto en el art. 8 del TBI no puede ser considerado como parte del sistema jurisdiccional de ninguno de los estados implicados, al contrario, la razón de ser del mecanismos ISDS es derogar la jurisdicción nacional para dar una vía específica a los inversores, evitando de igual manera el recurso al TJUE por la vía prejudicial. Además, en opinión del Tribunal no cabe comparar este tipo de mecanismos con los arbitrajes comerciales, elegidos libremente por las partes sin participación de los estados. Al contrario, el ISDS supone una voluntad manifiesta de dos estados de acordar la sustracción de la competencia de sus propias jurisdicciones, y por tanto de manera conexa la del TJUE, respecto de determinados litigios en los que intervengan los inversores. Todo esto, lleva al Tribunal a considerar que el modelo ISDS es contrario al principio de confianza mutua entre los Estados miembros, a la preservación del carácter propio del derecho creado por los tratados, que se asegura por la institución de la cuestión prejudicial y no es compatible tampoco con el principio de cooperación leal entre los Estados miembros.

Esta sentencia debe considerarse un triunfo en tanto en cuanto el Tribunal apuntala las razones que se han venido esgrimiendo en contra de los mecanismos de ISDS y de los TBI

Esta sentencia debe considerarse un triunfo en tanto en cuanto el Tribunal apuntala las razones que se han venido esgrimiendo en contra de los mecanismos de ISDS y de los TBI. La misma podría poner a la Comisión en un grave aprieto, pues debe justificar la inclusión del ISDS (ahora llamado ICS) en el CETA y en otros tratados de comercio e inversión de nueva generación ya en vigor. Sin embargo, hay una frase en la sentencia, con una redacción enrevesada y traducida de manera dispar en las diferentes versiones, que abre la posibilidad a una salida por parte de la Comisión. El párrafo 58 de la sentencia afirma que el mecanismo previsto en el TBI abre la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión y que no ha sido establecido por un tratado de la Unión, sino por ciertos Estados miembros. ¿Quiere esto decir que si es la UE la que impulsa el tratado, como es el caso del CETA y sus acuerdos gemelos, este mecanismo puede ser acorde al derecho de la UE? ¿Apuntala así el Tribunal el camino hacia la Corte Multilateral de Inversiones, que es sin duda el objetivo más ambicioso de la Comisión Europea y que está ya prevista en el CETA? ¿Si es la propia UE la que para el conjunto de sus estados asegura una super-protección de los inversores extranjeros frente a los nacionales, protección que provoca evidentemente la neutralización del poder normativo del Estado, será compatible con el derecho de la UE y las competencias del TJUE?

La sentencia es sin duda una buena noticia, pero en estas cosas, casi siempre, gana la banca. 

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Adoración Guamán  es profesora Titular de Derecho del Trabajo en la Universitat de València. Forma parte del Consejo Científico de Attac España.