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Entre las numerosas sorpresas que nos ha deparado el procés encontramos ahora un debate interpretativo sobre la figura del golpe de Estado tal como la explicó en su día el célebre jurista austriaco Hans Kelsen. Increíble, pero cierto. Comoquiera que he participado en dicho debate, y he podido encontrar muy deformada mi posición al respecto en un artículo reciente de José Luis Villacañas, me propongo ahora dar la réplica a su crítica. 

El argumento de Villacañas en los reproches que hace a mi lectura podría resumirse en que yo no he entendido (así lo dice: “no comprende bien a Kelsen”) algo tan claro y sencillo como la explicación del golpe de Estado ofrecida por Kelsen. Piense el lector que no estamos aquí ante una cuestión compleja (pongamos, por ejemplo, la jerarquía normativa, que tiene mayor complejidad de la que a veces se dice¹), sino de algo tan sencillo como el cambio jurídico revolucionario. Leamos a Kelsen: “La revolución –en sentido amplio, que incluye el golpe de Estado– es toda modificación de la Constitución o todo cambio o sustitución de Constitución que no son legítimos, es decir que no se producen siguiendo lo dispuesto por la Constitución en vigor” (Teoría pura del derecho, 209).

Esto significa –pongamos un ejemplo para que se vea con total claridad– que, en el orden jurídico francés, la forma republicana de gobierno, cuya reforma está prohibida por el artículo 89, solo podría ser cambiada por la forma monárquica de manera revolucionaria, esto es, no siguiendo lo establecido en la Constitución. Esto podría pasar si existiese un consenso político suficiente entre los diferentes partidos para llevar a cabo ese cambio, o si llegase algún monarca, francés o extranjero, a realizar dicho cambio (en este caso imaginamos que por la fuerza). En la explicación de Kelsen da igual el quién, el cómo (siempre que sea sin seguir el procedimiento previsto), y si hay violencia o no (“es indiferente que la modificación del orden jurídico se produzca por un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o por miembros del mismo gobierno, o provocado por un levantamiento popular, o por un pequeño grupo de individuos”² (Teoría pura del derecho, 209-210). 

Lo que importa según Kelsen, aparte naturalmente de los hechos destinados a un resultado, es que el cambio revolucionario se produzca

Lo que importa según Kelsen, aparte naturalmente de los hechos destinados a un resultado (sin los cuales no puede haber tal resultado), es que el cambio revolucionario se produzca (“solo una cosa cuenta: que la Constitución en vigor sea o bien modificada o bien completamente sustituida por una nueva Constitución de otra forma que la prevista constitucionalmente” –Teoría pura del derecho, 210–). De otro modo, cabría hablar, en el mejor de los casos, de un intento de golpe de Estado. Tengo la convicción de que el debate habría ganado mucho en pertinencia si se hubiera hablado de eso, de un intento de golpe de Estado, en vez de hablar directamente, como se ha hecho, de un “golpe de Estado”, como si éste se hubiese consumado. Esto no es para nada inocente, claro.   

En fin, como pueden apreciar, la explicación de Kelsen sobre el golpe de Estado no tiene mucha complejidad. Muy necio tendría que ser yo para no entender el concepto tal y como Kelsen lo explica. El problema, evidentemente, no está ahí, en la comprensión de ese concepto (ni en mi caso, ni en el de ningún analista que yo haya podido leer), sino en su aplicación al caso catalán.

Entiendo que es normal que partiendo Villacañas de la premisa según la cual yo no habría entendido bien la figura del golpe de Estado jurídico haga toda su lectura de mi reflexión al respecto deformándola y hasta atribuyéndome frases que no puede él haber encontrado escritas, porque en la literalidad en la que él las ofrece al lector simplemente no existen. Varios ejemplos.

Villacañas me atribuye la siguiente frase: “Solo el Estado puede dar un golpe de Estado”. Yo no digo esto en ningún momento. Explico, muy al contrario, que la figura del golpe de Estado jurídico, en aquellos casos en los que no media violencia (que también puede ser con ella), debería hacernos pensar que quien se encuentra en mejor posición para darlo es precisamente el Estado, pues dispone del monopolio de la interpretación jurídica. Esto significa que el Estado (sus órganos centrales) puede hacer pasar cualquier cambio normativo (grande o pequeño) por vía interpretativa sin seguir el procedimiento previsto, haciendo cualquier “bricolaje” jurídico. ¿Un ejemplo? Acuérdense de lo que pasó durante el proceso de acceso a la autonomía de Andalucía en Almería, y de la manera cómo se salió de aquel problema. 

Lo que he dicho es algo muy diferente: que aquello no fue un golpe de Estado en sentido kelseniano y que, por añadidura, tampoco tenían los independentistas los medios para verse en situación de probar suerte

Se refiere luego Villacañas a lo que menciono sobre los medios o la fuerza para llevar a cabo un cambio revolucionario (en sentido jurídico). Nuevamente malinterpretando lo que digo. Creo que en su lectura pasa por alto el sentido jurídico –clave en este debate, aunque también es cierto que él recordaba que es filósofo, no jurista– de la palabra “medios”. Villacañas pretende que los independentistas catalanes tenían medios (“los procesados disponían de una enorme potencia en sus manos”), que para eso son una administración del Estado. Ocurre que esta frase suya, en términos jurídicos –insisto que es el debate fondo–, carece de fundamento: el Parlament o el Gobierno catalán carecían totalmente de los medios jurídicos, que sí tienen los órganos centrales del Estado (el monopolio de la interpretación jurídica), para hacer que aquellas leyes que votaron el 6 y 7 de septiembre (y todo lo que vino después) pudiesen ser válidas y, llegado el caso, quizás eficaces. Pero incluso si nos alejamos de esta dimensión jurídica del argumento, que entiendo importante, y vamos más hacia el sentido fáctico de la palabra “medios” (relacionado con potencia o fuerza pública), difícilmente pueden compararse los medios del independentismo para provocar un cambio jurídico revolucionario con los medios de los que disponía el Estado para evitarlo, como lo hizo, desde el minuto uno. Naturalmente, los independentistas eran conscientes de esta asimetría de medios, y es muy probable que sea esto lo que les haya llevado a permanecer en un plano simbólico y político (como bien dice Villacañas), conscientes de que era imposible tratar de forzar dicho cambio (imposible, y con consecuencias penales además, como luego se comprobó, incluso habiéndose quedado la cosa en teatro). 

También me atribuye Villacañas, ya para terminar (habría otros detalles, pero creo que con lo dicho es suficiente para mostrar que me ha leído mal), que lo ocurrido “fue un golpe de Estado sin la potencia necesaria”. Nuevamente aquí demuestra no haber entendido bien lo que expuse. Lo que he dicho es algo muy diferente: que aquello no fue un golpe de Estado en sentido kelseniano y que, por añadidura, tampoco tenían los independentistas los medios para verse en situación de probar suerte. Y no probaron. Habiendo podido lanzarse al intento de cambio revolucionario –estamos ambos de acuerdo– no lo hicieron.  

De modo que comparto la conclusión de Villacañas: todo se quedó en teatro y en gestos políticos por parte del independentismo. Ni rastro de revolución ni, por lo tanto, de golpe de Estado en sentido jurídico. 

Sí quisiera hacer una última observación. En los dos párrafos finales, Villacañas lanza una dura crítica (que encuentro en parte fundada) hacia el independentismo, hablando de su perversidad en los meses de septiembre y octubre. Dice que lo que hicieron “los descalifica ante el espectador imparcial, que no puede sino detestar su estrategia”. Insisto en que la crítica me parece acertada, pero quizás no sea todo lo justa que podría a ojos “de un espectador imparcial”. Y es que olvida (¿lo olvida realmente Villacañas?) que esa perversidad del independentismo no habría tenido razón de ser, ni la habríamos visto, si el Estado español (sus políticos, medios, intelectuales, etc.) no hubiese actuado con idéntica perversidad, si no más, en la gestión de un problema para el que tenía (a diferencia de los independentistas) no una, sino varias soluciones a corto o medio plazo. Y Villacañas, que además de filósofo es historiador, sabe que cuando la democracia deja sin salida demandas democráticas legítimas no es raro que la gente busque caminos menos recomendables para obtener aquello a lo que legítimamente piensa tener derecho.

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¹ Creo que Villacañas se equivoca cuando dice que “Kelsen no hace depender la calificación jurídica de golpe de Estado de lo que suceda luego, del azar de la lucha y de las fuerzas, o de los medios con los que se cuenta”. Esta es una visión estática que, si se compara con la jerarquía normativa kelseniana, no parece muy fiel al enfoque del propio Kelsen. ¿Podría decirse lo mismo de la inconstitucionalidad de una norma? Es decir: ¿podría decirse que para apreciar la inconstitucionalidad de una ley aprobada “Kelsen no hace depender dicha calificación jurídica de lo que suceda luego”, es decir, de lo que considere el órgano juzgador, caso de que éste sea llamado a participar? No, no parece que tal pueda decirse, pues Kelsen reconoce que la (in)constitucionalidad de las normas jurídicas depende de un acto de voluntad por parte del órgano juzgador (léase su pequeño capítulo al respecto en la Teoría pura). Lo cual solo puede significar que la norma jurídica que se somete al escrutinio del órgano juzgador no puede ser inconstitucional a priori (por muy inconstitucional que nos parezca) antes de que el órgano juzgador así lo declare. Este enfoque kelseniano que asocia la dimensión estática (comparar contenidos normativos en abstracto, una ley reputada inconstitucional con la Constitución, por ejemplo) y la dinámica (un mismo acto normativo que parece inconstitucional, puede no ser nunca contestado, de modo que acabe siendo constitucional; también puede ser contestado, y luego validado por el órgano de decisión; también puede ser invalidado, claro por este mismo órgano; todo lo cual pone el foco no tanto en el respeto material de la norma superior por la norma inferior, sino más bien en el respeto formal del procedimiento de creación de la norma) muestra que la frase de Villacañas no parece seguir (quizás simplemente no la conozca bien) la lógica del normativismo kelseniano: por supuesto que la calificación jurídica depende de actos posteriores que o bien la confirmen o bien la nieguen. 

² Las citas de Kelsen las hago aquí a partir de la edición francesa que tengo a mano en casa. La traducción que hago al castellano es mía: Théorie pure du droit, Bruylant-L.G.D.J., 1999.

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Jorge Cagiao y Conde es profesor titular (acreditado catedrático) de la Universidad de Tours en el Departamento de Derecho y Lenguas. Autor del libro Micronacionalismos. ¿No seremos todos nacionalistas? (Catarata, 2018).