La Sentencia dictada el 13 de febrero por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, en el caso ND y NT contra España ha caído como un auténtico jarro de agua fría entre aquellos que nos hemos aproximado por diversos motivos a su jurisprudencia. El Tribunal de Estrasburgo se había convertido en una especie de último bastión en la defensa de los Derechos Humanos, especialmente de aquellas personas con un mayor grado de vulnerabilidad. Sin embargo, la resolución del TEDH alerta de una peligrosa deriva y manifiesta una ceguera intencional sobre la realidad en la que se pretende aplicar.

Los antecedentes del caso son sobradamente conocidos y sobre ellos ya se ha escrito en este mismo medio. La cuestión sobre la mesa era la expulsión sumaria y sin cumplir los procedimientos legales de dos personas que habían entrado en España saltando la valla de Melilla. Es lo que conocemos en el ámbito jurídico como un litigio estratégico porque suponía visibilizar con dos personas concretas lo que era una realidad habitual en el marco de las políticas migratorias españolas de gestión de fronteras.

La sentencia de primera instancia había considerado la existencia de dos vulneraciones al Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH). La primera en relación con el artículo 4 del Protocolo 4º que prohíbe las expulsiones colectivas y la segunda con respecto al artículo 13, que exige la existencia de recursos adecuados ante las vulneraciones de los derechos reconocidos en el Convenio. Aquella sentencia dictada por unanimidad de los jueces que componían la Tercera Sección del TEDH ha sido enmendada, también de forma prácticamente unánime puesto que solo hay un voto parcialmente discrepante, por la Gran Sala.

La lectura de ambas sentencias pone de relieve que la Gran Sala se ha apartado de forma notable de lo que había sido la jurisprudencia tradicional del TEDH en estas cuestiones para validar una práctica que, en principio, se había considerado como una clara vulneración de los derechos de los afectados. A este respecto, en relación con el artículo 4 del Protocolo 4º, es decir, la prohibición de las expulsiones colectivas, la jurisprudencia del TEDH había considerado este como un derecho absoluto, es decir, uno de esos derechos que se predican sobre todas las personas sin que existan supuestos de legítima vulneración, algo que sí ocurre con los denominados derechos relativos como el derecho a la vida familiar (artículo 8 CEDH) o la libertad de reunión y asociación (artículo 11) en los que caben restricciones legítimas.

Este había sido el planteamiento, por ejemplo, en el caso Hirsi Jamaa contra Italia en el que se analizaba la expulsión de personas que habían sido localizadas por un barco italiano cuando navegaban en dirección a las costas del país transalpino. Algo similar ocurrió en los casos Khalifa y otros contra Italia o Sharifi y otros contra Italia y Grecia. En todos estos supuestos de hecho quienes solicitaban la protección de Estrasburgo eran personas que trataban de entrar irregularmente en territorio de un Estado parte del Convenio.

Por ello, sorprende sobremanera que la Gran Sala haya introducido en su argumentación cuestiones relativas a la entrada irregular de las personas afectadas para denegar la existencia de una vulneración, rompiendo así con su jurisprudencia y con la interpretación lógica (y sostenida en el tiempo) del precepto.

Algo similar cabe decir en relación con la vulneración del derecho a un recurso efectivo consagrado en el artículo 13 del Convenio. La existencia de una vulneración del artículo 4 del Protocolo 4º se convertía, de forma automática, en una vulneración también del artículo 13. Y ello en buena lógica puesto que la expulsión colectiva suponía la no individualización de las circunstancias de la persona afectada y, por tanto, la imposibilidad de presentar un recurso contra la misma.

También de este planteamiento se despega la sentencia de la Gran Sala señalando que la condición voluntaria de ilegalidad de los recurrentes justifica la expulsión sin la posibilidad de ejercer recurso alguno contra ella.

Desde el punto de vista jurídico, estas son las cuestiones más rechazables de la sentencia. Con todo, no es lo más llamativo de la resolución. Esta consideración queda para la argumentación que introduce la Gran Sala acerca de la existencia de vías alternativas para la entrada de estas personas en España. Aquí ya no se trata de interpretaciones jurídicas sesgadas sino de desconocimiento absoluto de la realidad. La gravedad de esto va más allá del caso concreto puesto que si por algo se había caracterizado el TEDH era por su capacidad para analizar adecuadamente las circunstancias fácticas del caso concreto. No es lo que ocurre en esta sentencia en la que el TEDH asume argumentos de la Abogacía del Estado que podemos calificar de cínicos, como la posibilidad de solicitar asilo en origen, algo rechazado constantemente en la práctica administrativa y judicial de nuestro país. Lo mismo cabe decir con la posibilidad de obtener algún otro tipo de visado, especialmente los humanitarios.

El desconocimiento del TEDH de la realidad migratoria en la Frontera Sur de Europa no se debe a una falta de atención de la situación, sino a una posición voluntaria de ceguera. Y cuando la Justicia es ciega porque no quiere ver la realidad deja de ser Justicia.

Un último apunte. Esta sentencia no significa que el Tribunal Constitucional tenga que avalar las devoluciones en caliente. El recurso que está pendiente ante el Alto Tribunal español está solo parcialmente vinculado por esta sentencia del TEDH porque el estándar de protección nacional puede ser y, en nuestro caso, es más alto que el del Tribunal de Estrasburgo.

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Diego Boza Martínez es profesor ayudante, Doctor de Derecho penal de la Universidad de Cádiz.  Es autor de Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos.