La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 13 de febrero de 2020, en el caso ND y NT contra España, que ha sido comentada en este medio, consideró que la devolución a Marruecos de los dos recurrentes no vulneraba el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH). El inesperado fallo generó la sensación de que el TEDH avalaba esa práctica. Se ha llegado a afirmar que esta sentencia suponía que el Tribunal Constitucional tenía que rechazar el recurso de inconstitucionalidad contra las mismas. Ha habido, incluso, quien ha exigido que se pidiera perdón a la Guardia Civil.

Sin embargo, tales consideraciones son absolutamente erróneas con la lectura de la sentencia. De hecho, desde mi punto de vista, la sentencia refuerza la inconstitucionalidad de la práctica y, específicamente, de la norma que pretende darles cobertura, la Disposición Final Primera de la llamada Ley Mordaza que introduce una reforma en la Ley de Extranjería.

El legislador, bajo la mayoría del PP, trató de hacer creer que esas personas eran rechazadas y no expulsadas o devueltas, ya que tanto la expulsión como la devolución requerirían procedimientos administrativos específicos. El TEDH ha rechazado esta posición

Como ya se ha señalado, el TEDH consideró que estas devoluciones en caliente no suponen una vulneración del artículo 4 del Protocolo cuarto ni del artículo 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. No obstante, como tales, ninguno de esos dos derechos tiene rango constitucional, aunque, de acuerdo al artículo 10 de la Constitución, la interpretación de los derechos fundamentales debe hacerse de conformidad, entre otros, con ese convenio. Sin embargo, hay otra apreciación del TEDH que sí que condiciona notablemente la constitucionalidad de la práctica.

La señalada Disposición Final Primera, para dar cobertura a las devoluciones en caliente, las califica de rechazo. Dice, textualmente aquel artículo: “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”. En aquel momento, el legislador, bajo la mayoría del PP, trató de hacer creer que esas personas eran rechazadas y no expulsadas o devueltas, puesto que tanto la expulsión como la devolución requerirían procedimientos administrativos específicos.

Sin embargo, el TEDH ha rechazado esta posición. En el párrafo 173 de la susodicha sentencia señala que el Gobierno español ha querido presentar estas medidas como rechazo en frontera y no como expulsiones. Sin embargo, en su párrafo 191 el TEDH establece que la decisión ejecutada por el Estado español sobre estas personas es una expulsión, después de haber rechazado otra de las argumentaciones del Estado español sobre la falta de jurisdicción por no producirse los hechos en territorio español.

Es decir, el TEDH reconoce que las devoluciones en caliente son una modalidad de procedimiento de expulsión, en sentido amplio, no de rechazo, que se produce en territorio español. En este punto hay que tener en cuenta que nuestro ordenamiento contempla dos modalidades de expulsión, la expulsión propiamente dicha y la devolución. De acuerdo a lo señalado por el TEDH, este sería un caso de devolución; hasta en el lenguaje no jurídico nos referimos así a ellas “devoluciones en caliente”. De hecho, el párrafo b) del artículo 68.3 de la Ley de Extranjería plantea la devolución para los supuestos de quienes “pretendan entrar ilegalmente en el país”.

La sentencia del TEDH no obliga al Gobierno de PSOE y Podemos a mantener las devoluciones en caliente. Eso es una decisión política, no jurídica

Desde esta perspectiva, hay que recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 17/2013, ha señalado que en las devoluciones “habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.

Sin embargo, procedimientos como el padecido por los señores ND y NT, y tantas otras personas que sufrieron las devoluciones en caliente, no respetaron esas garantías propias del procedimiento administrativo y, en consecuencia, deben considerarse contrarios a la Constitución. También lo es la norma que pretende darles cobertura, puesto que trata de introducir una resolución administrativa sin trámite formal alguno, lo que supone vulnerar numerosos principios constitucionales como el de legalidad, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, seguridad jurídica o deber de motivar los actos.

En consecuencia, al contrario de lo que ha querido hacerse creer, la sentencia del TEDH no justifica que el Tribunal Constitucional rechace el recurso de inconstitucionalidad contra la norma que trata de dar cobertura a las devoluciones en caliente, sino que, al contrario, obliga a una respuesta que expulse tal norma del ordenamiento jurídico.

Por supuesto, tampoco obliga al Gobierno de PSOE y Podemos a mantenerlas, porque eso es una decisión política, no jurídica, y la coherencia de ambos partidos con sus ideas previas a estar en el Gobierno debería llevarles a prescindir para siempre de las devoluciones en caliente.

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Diego Boza Martínez es profesor ayudante doctor de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz. Autor de Los extranjeros ante el Convenio de los Derechos Humanos.