La amnistía y el indulto son manifestaciones del ejercicio de la clemencia pero tienen diferente naturaleza y contenido. La amnistía se justifica por razones de oportunidad política, el indulto particular, por el contrario, es el cauce adecuado para individualizar el ejercicio de la gracia, por razones de justicia y equidad. Se aplica a una persona condenada, de modo que se retribuya al delincuente no más de lo necesario, evitando que la penalidad que se le impone repercuta más allá de su propia esfera. La Amnistía, según la opinión generalizada de la doctrina, avalada, según mi criterio, por el Tribunal Constitucional, requiere el soporte de una ley emanada de las Cortes Generales, mientras que el indulto particular se canaliza a través de un expediente,  tramitado por el Ministerio de Justicia, tradicionalmente conocido como Ministerio de Gracia y Justicia, que se formaliza en un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros y ratificado por el Rey.

En nuestra larga trayectoria histórico-constitucional (1812-1978), que lamentablemente ha estado plagada de convulsiones, golpes, pronunciamientos y asonadas,  nunca existió una ley, ni es necesaria, que regulase la forma en la que debían tramitarse o acordarse las amnistías, aunque, como nos demuestra el turbulento pasado, a lo largo de este período de tiempo hasta nuestros días, la amnistía se ha utilizado reiteradamente con ocasión de nuestras endémicas confrontaciones, como instrumentos para alcanzar y cito textualmente, “la tranquilidad pública”. Por el contrario, el indulto ha sido regulado por una Ley de 1870 que, en gran parte de su contenido, ha seguido vigente hasta nuestros días. La amnistía, es una posible salida política a las tensiones inevitables, creadas por el conflicto catalán. Se ha puesto sobre la tabla de la llamada mesa de diálogo. Es una petición que me parece oportuna y perfectamente coherente, ante las desmesuradas e injustificables penas privativas de libertad, que se han impuesto a la mayoría de los condenados. Es un instrumento político que puede ser perfectamente utilizado, si la medida, en forma de ley, la aprueba la mayoría del Congreso de los Diputados.

Todo lo que no está prohibido expresamente se puede utilizar si no entra en contradicción insalvable con los principios y preceptos constitucionales

La amnistía es una institución histórica que, todavía está presente en nuestra ley de procedimiento penal y que no está excluida expresamente, ni expulsada, de la Constitución. El texto constitucional se limita a decir, en el artículo 62.i) que corresponde al rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. No existen ni encuentro motivos para sostener que la amnistía ha sido expulsada del marco político de nuestra democracia, ya que me parece perfectamente compatible con el texto constitucional. Con arreglo a la más estricta lógica política y jurídica, todo lo que no está prohibido expresamente se puede utilizar si no entra en contradicción insalvable con los principios y preceptos constitucionales.

La amnistía es una institución política con un largo recorrido histórico. La Constitución de 1876 concede al rey la facultad de otorgar indultos con arreglo a las leyes, no dice nada de los indultos generales, ni contempla la amnistía como una medida de gracia. Las Leyes Fundamentales de Bravo Murillo de 1852 otorgaban al rey la posibilidad de conceder amnistías, pero siempre con el carácter de ley. Un anteproyecto de Constitución de 1929, en su artículo 63, exige que las amnistías, necesariamente, deben promulgarse como una ley general, de la misma manera que los códigos y leyes de carácter general, relativas al derecho público y privado, tanto sustantivas como adjetivas, lo que confirma la posibilidad de tramitarse por medio de una de iniciativa legislativa que debe ser tramitada como cualquier otro proyecto de ley.

La amnistía, es una palabra, con raíces en el griego clásico, que significa amnesia u olvido. No solo produce efectos beneficiosos para los favorecidos por esta medida, sino que es un instrumento político que todos los Gobiernos, de uno u otro signo, han utilizado como herramienta para hacer frente y dar salida a determinadas situaciones políticas y conseguir efectos pacificadores, eliminando factores de confrontación que, de otra manera, se enquistarían y perturbarían la convivencia.

No se debe confundir la naturaleza jurídica de la amnistía con la del indulto. Este se otorga por razones de justicia, equidad o de interés público que justifiquen la reducción, total o parcial, de la pena impuesta a una persona determinada, en un concreto proceso criminal. La amnistía tiene un carácter eminentemente político y normalmente abarca los hechos considerados como delictivos, cometidos durante un determinado periodo de tiempo y con unas determinadas connotaciones políticas, que afectan a una pluralidad de personas involucradas en procesos penales, por la misma causa o por causas que responden a estrategias políticas o métodos semejantes.

El Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional reconoce que los crímenes para los que es competente, constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. Afirma que los crímenes más graves, de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. Pues bien, a pesar de estas rotundas decisiones, para poner fin a la impunidad de los autores de los delitos a los que afecta (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión), solo establece su imprescriptibilidad pero no excluye, de modo expreso, la amnistía.

En todo caso, parece conveniente que si se decide promulgarla se busquen fórmulas de reparación para las víctimas, si las hubiere. La amnistía tiene incuestionablemente una utilidad política para la sociedad en cuanto que se produce el olvido de ciertos hechos y tiene como efecto extinguir la acción pública, de manera que el beneficio es irrenunciable y produce efectos de pleno derecho.

El indulto supone, como precisaremos más adelante, un acto administrativo que se tramita por el Ministerio de Justicia y se aprueba por el Consejo de Ministros. La amnistía afecta a una pluralidad de personas e insisto en que es necesaria una ley que no tiene que ser de carácter orgánico, aunque sería deseable y aconsejable que superase las barreras de la mayoría absoluta.

Ojalá, en el caso de la sentencia del procés, la amnistía pudiese obrar como la tecla de una computadora a la que se le da la orden de borrar lo escrito en la pantalla. Sin perjuicio de sus efectos, la sentencia perdurará en los anales jurisprudenciales y pondrá de relieve que hubo un tiempo en el que, por razones difíciles de justificar, se utilizó el derecho penal para solucionar un conflicto que, como señala reiteradamente la sentencia, se concentra en una continua y reiterativa desobediencia, por parte del Parlament y del Govern de las decisiones del Tribunal Constitucional. En este punto estamos completamente de acuerdo, pero como ya hemos expuesto, rechazamos rotundamente que, teniendo en cuenta lo realmente sucedido y sobre todo los hechos probados de la sentencia, se pueda justificar una condena, por los delitos de sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia grave que consideramos inexistentes.

La naturaleza jurídica de la amnistía ha sido objeto de una enfrentada discusión doctrinal que creo que resuelve, con mayor profundidad y acierto, la tesis doctoral de Enrique Linde Paniagua titulada: “Amnistía e Indulto en España” y publicada por ediciones Tucar. En su análisis pone de relieve que la amnistía no entra en el ámbito de la clemencia, sino de las decisiones políticas, con objeto de lograr una determinada finalidad que, en otros momentos históricos, podía ordenar el soberano pero que en un sistema parlamentario debe acordar y regular el poder legislativo. En algunas constituciones españolas, precedentes a la actual, se incluye la amnistía dentro del texto constitucional y curiosamente, su mención pervive en el texto vigente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a ella en los llamados, artículos de previo pronunciamiento (artículo 666.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como una causa que impide la celebración del juicio oral y obliga al sobreseimiento libre en los sumarios ordinarios o para acordar el sobreseimiento y archivo en los casos de los procedimientos abreviados de toda índole. Es evidente, para cualquier analista jurídico, que la amnistía no forma parte del derecho de gracia y siempre será ejercitada en forma de ley.

Si recordamos sucintamente la trayectoria de los acontecimientos desde la muerte del general Franco hasta la Constitución de 1978, podemos destacar los siguientes hitos. El discurso de la Corona, de 22 de noviembre de 1975, en el que el rey Juan Carlos I, designado por el dictador, hace una referencia a su personalidad, con una frase, quizá obligada en aquellas circunstancias, ante los consejeros del Reino y los procuradores en las Cortes franquistas, afirmando: “con respeto y gratitud, quiero recordar la figura de quien durante tantos años, asumió la pesada responsabilidad de conducir la gobernación del Estado”. A continuación añade otra frase que será más premonitoria y ha adquirido, en estos momentos, una palpitante actualidad: “España nunca podrá olvidar a quien como soldado y estadista ha consagrado toda la existencia a su servicio”. Aunque hace referencia a que en ese día comienza una nueva etapa de la historia de España, no se anuncia ninguna medida de gracia para los que han sido y continuaban siendo perseguidos y encarcelados por su lucha por las libertades y la democracia.

La amnistía de 1976, que tiene el rango de Real Decreto, excluye a los militares de la Unión Militar Democrática que, inspirados por sus colegas portugueses, aspiraban a restaurar la democracia en España

Días después, el 25 de noviembre de 1975, con ocasión de la proclamación de Juan Carlos de Borbón como rey de España se concedió un indulto general en el que todavía se observaban los residuos que habían justificado los innumerables indultos concedidos durante la dictadura. Sin embargo, subsisten las políticas autoritarias y no se puede olvidar que, con posterioridad a esta decisión, el ministro de la Gobernación ordenó la detención de varios dirigentes de la oposición democrática alegando “una reunión donde se han montado esquemas claramente subversivos”.

Conviene no confundir la primera amnistía de 30 de julio de 1976 con la que posteriormente va a ser el cierre definitivo de cualquier posibilidad de perseguir los crímenes del franquismo, que lleva fecha de 15 de octubre de 1977 y es aprobada por las Cortes generales democráticamente elegidas, en las elecciones de 15 de junio de 1977. La amnistía de 1976, que tiene el rango de Real Decreto, excluye a los militares de la Unión Militar Democrática (UMD) que, inspirados por sus colegas portugueses, aspiraban simplemente a restaurar la democracia y la libertad en España, con una referencia que considero ignominiosa. En el Preámbulo existe un párrafo que significa un verdadero baldón para la democracia. La referencia, en principio, podía pasar desapercibida. En el pasaje que dedica al complejo contenido de las leyes penales militares y la amplitud y variedad de los supuestos a que han sido aplicadas, justifica que se dicten normas que, sin menoscabo del espíritu de este Real Decreto-ley, armonicen el olvido y la total abolición del delito en que la amnistía consiste, con las facultades inherentes al poder público que ha de velar en todo momento por la mejor organización y moral militar de las instituciones armadas. Niega la amnistía a los militares de la Unión Militar Democrática condenados en un consejo de guerra, con penas muy graves que, por tanto, aparejaban la pérdida de empleo y la separación del servicio.

Ley de Amnistía 46/1977, de 15 de octubre, huye de cualquier motivación o Preámbulo comenzando por el articulado que se refiere a los delitos de intencionalidad política, si bien  mantiene la discriminación intolerable con los militares demócratas. Se tramitó y se votó, como ley, al margen del ejercicio del derecho de gracia y de la intervención del Ministerio de Justicia como sucede en los casos de indultos. Por si alguien sigue teniendo dudas sobre la radical diferencia entre una ley de amnistía y un decreto de indulto me referiré, a continuación, a una sentencia del Tribunal Constitucional que me parece que despeja cualquier duda sobre la naturaleza jurídica y política de las leyes de amnistía.

Ley 1/1984, de 9 de enero, adiciona un nuevo artículo a la Ley 46/1977, de 15 de octubre (Ley de Amnistía). En su texto establece que el reconocimiento de los derechos establecidos en esta Ley será imprescriptible. No obstante, los efectos económicos de los derechos reconocidos estarán sujetos a las distintas normas de prescripción del Ordenamiento Jurídico. El texto suscitó dudas en diversas magistraturas de Trabajo que plantearon cuestiones de inconstitucionalidad que fueron abordadas conjuntamente por el Pleno del Tribunal Constitucional y dieron lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 147/1986, el 25 de noviembre.

Una de las magistraturas de Trabajo sometió a la consideración del Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad frente a la disposición adicional de la tantas veces citada Ley 1/1984, por entender que vulneraba los siguientes artículos de la Constitución: los arts. 9.3; (seguridad jurídica); 25.1 (principio de legalidad); 62.i) (reserva del derecho de gracia al Rey), y 118 (obligación de ejecutar las resoluciones judiciales firmes). Según su criterio, ello sería así porque la Ley ha ignorado las facultades que, en materia de indultos generales, confiere la Constitución (art. 62.i)] al Jefe del Estado; además, en cuanto que pretendería transformar situaciones consagradas por sentencia firme, la Ley en cuestión vulneraría el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la C.E. y el mandato de los arts. 118 y 25.1 de la C.E. al abordar la Ley 1/1984 que adiciona un nuevo artículo, el 11 bis) en la Ley de Amnistía en relación con los derechos laborales.

Otra magistratura de Trabajo entiende que la disposición adicional de la Ley 1/1984 podía vulnerar el art. 9.3 de la C.E., en cuanto consagra el principio de seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional, una vez que fue sometida a su revisión de constitucionalidad, dice claramente en la sentencia de 25 de noviembre de 1986: “Lo anterior evidencia que la amnistía no es un fenómeno lineal y pueda resolverse en una serie de principios y técnicas unitarios, sino un fenómeno complejo aunque se reconduzca al ejercicio de la facultad estatal en la que halla su explicación unitaria. Reconoce que en la ley se ejercita la facultad de gracia y añade que la aplicación de la amnistía no muda en absoluto el derecho al que sirven, que trae origen única y exclusivamente de la voluntad estatal plasmada, de forma directa, en la Ley de Amnistía de 1977, de la que la Ley de 1984 es sólo un complemento. Una de las cuestiones planteadas, en mi opinión con manifiesta falta de justificación, plantea la contradicción de la Ley de la Amnistía ampliada de 1984 y su vulneración del artículo 62 i) de la Constitución que atribuye al jefe del Estado en ejercicio el derecho de gracia, en los términos legalmente fijados”. Prescindiendo del hecho de que es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa, pues se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa, lo cierto es que la Ley de 1984 ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia, y es el legislador el que puede precisar el régimen jurídico y determinar si la norma tiene el carácter o no de una amnistía, por lo que no se han vulnerado las competencias del rey en materia de ejercicio del derecho de gracia.

No se trata de suprimir delitos sino de actuar sobre una situación política, sentando las bases para recobrar la convivencia y encauzar las tensiones

El triple orden de consideraciones de que se ha hablado en el apartado precedente evidencia que, si la amnistía es siempre una institución excepcional, que en parte desconoce las reglas usuales de evolución del ordenamiento jurídico, la declaración como imprescriptibles de aquéllas acciones que nacían de ella y que ya habían prescrito es una nueva excepción que se añade a la anterior, comprimiendo aún más el principio de seguridad jurídica. Como tal productora de efectos excepcionales ha de ser valorada cuando carguen sus consecuencias sobre la esfera de libertad que garantiza a todos los ciudadanos la Constitución.

La amnistía, en ningún caso, trata de suprimir leyes penales ni la punibilidad de otras posibles conductas en periodos distintos a los que abarca su aplicación. En su propuesta y tramitación legal se especifican las motivaciones políticas, las circunstancias de ámbito objetivo y subjetivo, manteniendo intactos los tipos penales, es decir, los artículos del Código Penal que castigan los delitos amnistiados. Si el Congreso de los Diputados aprobase una amnistía, seguirían subsistentes los delitos de rebelión o sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia. Por tanto no se trata de suprimir delitos sino de actuar sobre una situación política, sentando las bases para recobrar la convivencia y encauzar las tensiones políticas.

Sin poner en duda que el derecho de autodeterminación unilateral está prohibido tanto por el derecho interno español como por el derecho internacional, todo intento encaminado a quebrantar, total o parcialmente, la unidad nacional y la integridad de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de la Naciones Unidas. La Asamblea General de Naciones Unidas, al ocuparse del derecho de autodeterminación, excluye cualquier interpretación que pueda entenderse en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes, “que estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o cualquier otra”. Esta interesante cita, que comparto en cuanto a los referéndum unilaterales, habría que matizarla en cuanto a los referendos consensuados, como ponen de relieve los casos de Escocia y Canadá y, más recientemente, el de Nueva Caledonia (Francia). En ningunos de estos casos se excluye, en absoluto, la posibilidad de una amnistía que no está prohibida por nuestra Constitución ni choca con ninguna de los artículos en ella recogidos.

Una amnistía concedida a todas las personas que, en el curso de la denominada “hoja de ruta” hacia la proclamación de una república catalana independiente, han sido condenadas o están siendo enjuiciadas por los diversos sucesos acaecidos con ocasión del registro judicial, el 20-S, a la sede de la Consejería de Hacienda, la votación del día 1-O, u otros semejantes, nos permite sugerir la aplicación de la amnistía a un ámbito temporal más extenso que abarque toda clase de delitos relacionados con el camino hacia la independencia. Podría situarse el cómputo inicial en el referéndum consultivo del 9 de noviembre de 2014 o, según algunos, en 2012, cuando comienzan las movilizaciones populares y los acuerdos de los ayuntamientos. Esta finalidad estrictamente política viene avalada por la doctrina y las leyes de otros países. En la doctrina francesa Barthelemy, prestigioso jurista, sostiene que: “La amnistía es un acto de política, de gobierno, de apreciación, de oportunidad en la aplicación de las leyes”. Enrique Linde, en la tesis citada, mantiene que el procedimiento para conceder amnistías deberá tener siempre el rango de ley. No tiene mucho sentido ahora hablar de si se trata de una ley orgánica o de una ley ordinaria porque nos apartaría de la esencia de la cuestión que estamos tratando. No obstante, en mi opinión, debería tener el rango de ley orgánica.

El carácter político de la amnistía se pone de relieve en la obra de Enrique Linde en la que se recoge un cuadro de las amnistías otorgadas desde 1832 a 1918 (18 en total), en el que se puede comprobar que el motivo mayoritario fue el de lograr la “tranquilidad del país” y creemos que este propósito u otro parecido podría ser beneficioso para establecer un diálogo que, como vengo reiterando, pasaría por la renuncia previa al derecho de autodeterminación vinculante de carácter unilateral. Los autores que abordan el tema coinciden en afirmar que la amnistía debe ser acordada por el parlamento a requerimiento del gobierno. En Inglaterra, a partir de 1689, sólo puede ser ratificada por el rey o la reina con el consentimiento del propio parlamento.

El argumento definitivo para sostener que una ley de amnistía es impecablemente constitucional lo encontramos en el propio texto de la Constitución. Basta con interpretar conjuntamente los artículos que se refieren al derecho de gracia o clemencia,  que en todos los sistemas se ejercita por medio del  indulto o la amnistía. El artículo 62.i (CE), otorga al rey la facultad histórica de ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales lo que, en una correcta interpretación, quiere decir que solo le corresponde conceder, con el correspondiente refrendo, indultos particulares. Más adelante, al regular la iniciativa legislativa, en el artículo 87.1 y 87.2 (CE) se la adjudica al gobierno, al congreso y al senado y con limitaciones, a las comunidades autónomas. El apartado 3 contempla la posibilidad de presentar proposiciones de ley por medio de una iniciativa popular exigiendo al menos 500.000 firmas acreditadas. A continuación nos da la clave para afirmar que es posible una iniciativa legislativa proponiendo una amnistía, al precisar que excluye, entre otras, cualquier iniciativa popular relativa a la prerrogativa de gracia. La prerrogativa de gracia no puede considerarse limitada al indulto ya que este no se tramita como una ley, sino como un expediente administrativo. En mis funciones como fiscal he informado un indulto avalado por 200.000 firmas.

Una interpretación sistemática nos lleva a la conclusión de que sí es posible, una iniciativa legislativa del gobierno y las Cortes, que proponga la tramitación y votación de una ley de amnistía, solamente vedada, como hemos dicho, para la iniciativa legislativa popular. Refuerza esta interpretación el artículo 102 (CE), donde se regula la forma de exigir responsabilidad criminal al presidente y los demás miembros del gobierno. Se refiere a toda clase de delitos, con un especial mención a la traición y delitos contra la seguridad del Estado (por cierto, habrá que actualizar el texto, porque ya no existen los delitos contra la seguridad del Estado). En estos casos, excluye la posibilidad del indulto al establecer que no se le podrá aplicar la prerrogativa real de gracia, es decir el indulto. Queda abierta, por tanto, la posibilidad de una ley de amnistía. En mi opinión debe tener el carácter de Ley Orgánica, pero sin ningún otro condicionamiento que  no sea la determinación del alcance temporal y material de los delitos amnistiados.

Hasta aquí puede llegar un jurista en su reflexión sobre la constitucionalidad y legalidad de una ley de amnistía. La decisión es estrictamente política e impecablemente constitucional. Puede contribuir a la tranquilidad pública y me parece una decisión propia de una democracia sin sectarismos y abierta al interés general. Ustedes, representantes de la soberanía popular, tienen la palabra.

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Este artículo se publicó en la revista La maleta de Portbou.