CTXT ha pedido a Diego López Garrido --catedrático de Derecho Constitucional, exsecretario de Estado para Asuntos Europeos (2008-2011) y autor del libro El derecho de asilo-- que analice el Acuerdo entre la Unión Europea y Turquía sobre refugiados, desde el punto de vista de su naturaleza política, su adecuación al derecho europeo y la Convención de Ginebra y, finalmente, que aclare si existen posibilidades de recursos contra su aplicación. Este es el resultado íntegro del “dictamen” jurídico realizado por López Garrido. Un texto denso que no deja lugar a la duda: el documento aprobado el 18 de marzo de este año es un Tratado Internacional que vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convención de Ginebra y la Directiva de Procedimiento para la concesión de protección internacional. Igualmente no se han respetado los cauces previstos en los artículos 216 y siguientes del Tratado de funcionamiento de la UE para los Acuerdos Internacionales.

La naturaleza jurídica del Acuerdo UE-Turquía sobre refugiados: Tratado Internacional

Lo primero que hay que saber es si el Acuerdo entre UE y Turquía (en adelante, el “Acuerdo”) es un convenio o Tratado internacional o un mero acto político, sin trascendencia jurídica alguna.

El Acuerdo se ha realizado en nombre de la UE por los “miembros del Consejo Europeo”, según dice el Comunicado oficial. Se ha presentado como una “Declaración UE-Turquía” (publicada el 18.3.2016 a través del Comunicado de Prensa 144/16), según la cual las dos partes han “acordado” unas “líneas de actuación adicionales” al Plan de Acción Conjunto puesto en marcha el 29 de noviembre de 2015 y al acuerdo de 7 de marzo de 2016 por el que Turquía convino “aceptar el retorno rápido de todos los migrantes que no precisen protección internacional y que hayan pasado de Turquía a Grecia, y en aceptar a todos los migrantes irregulares interceptados en aguas turcas”.

Señala el Comunicado que “la UE y Turquía han decidido hoy (18 de marzo) poner término a la migración irregular desde Turquía a la UE”, para cuyo objetivo se han acordado las líneas de actuación adicionales en que consiste el pacto entre UE y Turquía. Son, en resumen, las siguientes:

1.- Retorno de migrantes irregulares a Turquía.

2.- Por cada sirio retornado a Turquía desde las islas griegas se reasentará a otro sirio procedente de Turquía a la UE.

3.- Evitar que se abran nuevas rutas marítimas o terrestres de migración ilegal desde Turquía a la UE.

4.- Régimen voluntario de admisión humanitaria.

5.- Liberalización de visados.

6.- Desembolso de 3.000 millones de euros de la UE a Turquía, y financiación adicional de otros 3.000 millones hasta finales de 2018.

7.- Perfeccionamiento de la Unión Aduanera.

8.- Compromiso de revigorizar el proceso de adhesión de Turquía a la UE.

9.- Colaboración de UE y los Estados miembros con Turquía para mejorar las condiciones humanitarias en Siria.

Aparentemente, todos estos acuerdos entre UE (los “miembros del Consejo Europeo”) y Turquía no han seguido el procedimiento para “Acuerdos internacionales” previsto en los artículos 216 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Se trataría de una “Declaración” de naturaleza política.

No comparto esa calificación que algunos académicos han otorgado al Acuerdo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tiene dicho que un texto no es un “Tratado” por su denominación, sino porque las partes quieran darle carácter vinculante.  Y ése es el caso del Acuerdo UE-Turquía sobre migración y refugiados. Ambas partes, dice el Acuerdo, “han decidido hoy poner término a la migración irregular desde Turquía a la UE”, y a ese propósito, “han acordado” unas “líneas de actuación”. Los términos son claros y determinantes.

Así se está aplicando el Acuerdo. Grecia ha aprobado la legislación necesaria de forma inmediata; y Turquía ha aceptado, desde el 4 de abril, migrantes devueltos por Grecia.

Coincido, pues, con quienes consideran el Acuerdo como un verdadero Tratado (así, los profesores de Universidad de Ámsterdam Maarten den Heijer y Thomas Spijkerboer); un Tratado o acuerdo internacional que tiene efectos vinculantes para los signatarios. Ello permite plantearse su adecuación a derecho, a la ley internacional, en la forma y en el fondo. Es lo que vamos a hacer a continuación.

El Acuerdo ha vulnerado el procedimiento de aprobación de “Acuerdos internacionales” por la Unión Europea previsto en el Tratado de Funcionamiento de la UE (art. 216 ss.)

El TFUE, como dijimos, regula en los artículos 216 y siguientes la forma en la que la UE puede y debe firmar acuerdos con uno o varios países terceros. El artículo 218 establece el procedimiento a seguir, según el cual el Consejo de la UE --la institución en que están representados los Estados miembros a través de sus ministros-- , y no el Consejo Europeo --formado por los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la UE--, dirige la negociación y adopta la decisión de aprobar un Acuerdo internacional. Ese Acuerdo requiere la aprobación del Parlamento Europeo cuando tenga “repercusiones presupuestarias importantes para la Unión” (art. 218.6 a). En todo caso, el Parlamento Europeo ha de ser consultado. 

Asimismo, los Estados miembros, el Parlamento Europeo, el Consejo de la UE o la Comisión podrán solicitar el dictamen del TJUE sobre la compatibilidad con los Tratados de los acuerdos previstos. En caso de dictamen negativo, el acuerdo previsto no puede entrar en vigor (art. 218.11).

Es obvio que nada de esto se ha producido. El Acuerdo con Turquía se ha realizado a toda velocidad y sin someterse al procedimiento obligado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Es, en consecuencia, un Acuerdo contrario --en la forma--  a los Tratados que rigen a la Unión desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (diciembre de 2009). 

El Acuerdo UE-Turquía es contrario al Convenio de Ginebra y al Derecho Europeo. Turquía no es un país seguro para los refugiados

El Acuerdo UE-Turquía establece obligaciones para ambas partes. El apartado más importante a efectos de analizar jurídicamente el Acuerdo es el primero, que voy a reproducir en su integridad:

“Todos los nuevos migrantes irregulares que pasen de Turquía a las islas griegas a partir del 20 de marzo de 2016 serán retornados a Turquía. Esto se aplicará en plena conformidad con el Derecho internacional y de la UE, descartándose así todo tipo de expulsión colectiva. Todos los migrantes estarán protegidos de acuerdo con las normas internacionales pertinentes y dentro del respeto del principio de no devolución. Se tratará de una medida temporal y extraordinaria que es necesaria para poner término al sufrimiento humano y restablecer el orden público. Los migrantes que lleguen a las islas griegas serán debidamente registrados y las autoridades griegas tramitarán toda solicitud de asilo individualmente, de acuerdo con la Directiva sobre procedimientos de asilo, en cooperación con el ACNUR. Los migrantes que no soliciten asilo o cuya solicitud se haya considerado infundada o inadmisible de conformidad con la citada Directiva serán retornados a Turquía. Turquía y Grecia, con la ayuda de las instituciones y organismos de la UE, tomarán las medidas necesarias y acordarán los mecanismos bilaterales necesarios, entre ellos la presencia de funcionarios turcos en las islas griegas y de funcionarios griegos en Turquía a partir del 20 de marzo de 2016, para garantizar los contactos y facilitar así el funcionamiento fluido de estos mecanismos. Los gastos de las operaciones de retorno de migrantes irregulares correrán a cargo de la UE”.

Todo el texto está redactado con mucho cuidado para evitar que se le pueda acusar de ser contrario a la legalidad internacional.

La devolución de migrantes estaba ya acordada por un Acuerdo entre UE y Turquía de 14 de abril de 2014, cuya aplicación fue adelantada al 1 de junio de 2016 por decisión del Consejo de 23 de marzo de 2016 (Decisión (UE) 2016/551). ¿Por qué otro Acuerdo en 2016? Porque el acuerdo de 2014 no entra en vigor hasta 2017 y porque la crisis provocada por el bloqueo de la ruta de los Balcanes obligó a la UE a plantearse la devolución a Turquía no solo de inmigrantes económicos, sino de solicitantes de asilo, esencialmente miles de refugiados sirios que huyen de la guerra civil.

No bastaba, pues, con los anteriores acuerdos de Turquía con la UE y con Grecia. Había que incluir, junto a la inmigración económica la inmigración política: los refugiados. Es decir, desincentivar la huida de sirios, afganos o pakistaníes a Europa, haciéndoles saber que van a ser devueltos a Turquía.

Así lo dice con toda claridad el texto del Acuerdo que acabamos de reproducir: “Todos los nuevos migrantes que pasen de Turquía a las islas griegas a partir del 20 de marzo de 2016 serán retornados a Turquía … de acuerdo con la Directiva sobre procedimientos de asilo … Los migrantes que no soliciten asilo o cuya solicitud se haya considerado infundada o inadmisible de conformidad con la citada Directiva serán retornados a Turquía”.

El 90% de los inmigrantes que llegan a Grecia son refugiados que quieren asilo en Europa. Pero Europa no los quiere, y por eso subcontrata a Turquía para que los mantenga en ese país, a cambio de 6.000 millones de euros. Este es el pacto.

Para conseguirlo, o sea, para que puedan volver a Turquía refugiados sin contravenir la Convención de Ginebra y el principio de “non refoulement” (no rechazo a un país no seguro) era imprescindible empezar a considerar a Turquía “país seguro”. Esto es lo que hace directamente el Acuerdo UE-Turquía, y es el verdadero objetivo del mismo. Es, a la vez, su elemento más frágil e inaceptable, política y jurídicamente.

El texto legal de referencia, además de la Convención de Ginebra y el Protocolo de Nueva York, es la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, “sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional” (refundición).

En esa Directiva hay  dos categorías de “país seguro” a nuestros efectos:

      a.  “tercer país seguro europeo” (artículo 39). 

      b.  “tercer país seguro” (artículo 38).

Veamos si Turquía puede encajar en alguno de estos conceptos:

      a. Turquía no puede ser considerado “tercer país seguro europeo” porque uno de sus requisitos es que haya ratificado la Convención de Ginebra “sin restricciones geográficas” (art. 39.2. a). Turquía ha ratificado la Convención, pero no el Protocolo de Nueva York. Por eso, no está obligada a examinar una solicitud de asilo de alguien que no sea europeo (ejemplo, un sirio).

      b. Turquía tampoco podría ser considerado “tercer país seguro”. El art. 39.1 dice:

 “Los Estados miembros solo podrán aplicar el concepto de tercer país seguro cuando las autoridades competentes tengan la certeza de que el solicitante de protección internacional recibirá en el tercer país un trato conforme a los siguientes principios:

       a. Su vida o libertad no están amenazadas por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u opinión pública;

       b. No hay riesgo de daños graves tal como se definen en la Directiva 2011/95/UE;

       c. Se respeta el principio de no devolución de conformidad con la Convención de Ginebra;

       d. Se respeta la prohibición de expulsión en caso de violación del derecho de no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, establecido en el Derecho internacional;

       e. Existe la posibilidad de solicitar el estatuto de refugiado y, en caso de ser refugiado, recibir protección con arreglo a la Convención de Ginebra”.

Según organizaciones internacionales como Human Rights Watch o Amnistía Internacional, está documentado que Turquía no es un país seguro para los refugiados sirios. Por varias razones. Por ejemplo, la posibilidad de ser devuelto a Siria, o el no acceso a la educación de los niños y niñas sirias, o las detenciones arbitrarias y deportaciones o la violencia física contra refugiados que intentaban cruzar la frontera sur de Turquía desde Siria o Irak, o llegar a Grecia desde Turquía.  (Ver los informes de Amnistía Internacional: Turquía personas refugiadas, 1 de abril de 2016; y Europe´s Gatekeeper, Unlawful detention and deportation of refugees from Turkey, diciembre de  2015)

Turquía, por otra parte, ha sido condenada varias veces por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el juicio más reciente es el SA v. Turkey, 15 de diciembre de 2015) por tratamientos inhumanos o degradantes a refugiados.

Todo ello demuestra que Turquía no es un país seguro para los refugiados sirios, y, por tanto, que Grecia no puede considerar inadmisibles las solicitudes de asilo en base a que los refugiados sirios solicitantes ya han estado en Turquía y este país está obligado a examinar la solicitud por ser el primer país de llegada (Convenio de Dublín). Turquía no cumple el requisito de ser el primer país de llegada de un solicitante de asilo y responsable de su solicitud porque no puede ser considerado “país seguro”.

La aplicación del Acuerdo por Grecia

Además del concepto de país seguro, no aplicable a Turquía por el momento, la segunda cuestión ligada al Acuerdo es su implementación práctica. No es posible anticipar vulneraciones de la ley por parte de Grecia y Turquía. Sin embargo, es posible plantear las grandes dificultades que va a atravesar la aplicación de un Acuerdo con fundamentos jurídicos tan débiles como el realizado entre el Consejo Europeo y el gobierno de Erdogan, cuya ejecutoria en los últimos tiempos no es precisamente modélica en la protección de los derechos y libertades.

El artículo 38, párrafo 2, de la Directiva de Procedimiento 2013/32, prescribe importantes garantías procesales: examen de la certeza de país seguro para cada solicitud estudiando individualmente el caso concreto, y derecho a recurrir el concepto de “tercer país seguro” alegando que un país no lo es para una persona en sus circunstancias particulares. Garantías que hay que asegurar por parte de Grecia, pero que no se corresponde con la obsesión de la UE de que las devoluciones a Turquía se efectúen con rapidez y sin demora.

No es difícil de imaginar la ausencia evidente de medios burocráticos, y judiciales, para asegurar esas garantías en Grecia en estos momentos. En especial el estudio individual de cada solicitante de asilo y la posibilidad de recurrir ante un juez de apelación, permaneciendo todo ese tiempo el recurrente en Grecia hasta la resolución del recurso. Si no se produce ese examen caso a caso, estaríamos ante un supuesto de expulsión colectiva, prohibido por el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Sobre este particular hay una jurisprudencia nítida en el Tribunal Europeo de Estrasburgo (TEDH) en el caso Hirsi, con condena a Italia por la devolución de un grupo de eritreos y somalíes sin darles derecho a presentar una solicitud de asilo.

Éste es un punto importante, que los profesores Peers y Roman destacan en relación con el artículo 46 de la Directiva de Procedimiento, ampliamente garantista de los recursos ante los tribunales de los Estados miembros de la UE por aquellos a los que se les haya inadmitido su solicitud de asilo. Los solicitantes de asilo tienen derecho a permanecer en el territorio de Grecia desde su inicial solicitud y durante el tiempo que transcurra hasta la eventual decisión de un tribunal en primera instancia (jurisprudencia del TEDH). Los primeros datos (mes de abril de 2016) de la aplicación por Grecia del Acuerdo no son alentadores sobre el correcto cumplimiento de la Directiva de Procedimiento y de la doctrina del TEDH respecto de los refugiados sirios.

A este respecto, las ONG sobre el terreno transmiten una negativa valoración del tratamiento de los refugiados en Grecia, a los que se les ha internado en centros de detención, en aplicación de la Directiva de retorno de 2008  (que prevé un máximo de internamientos de 60 días).

Todas estas deficiencias han sido puestas de manifiesto por el Alto Comisionado para los refugiados de Naciones Unidas (ACNUR) y por Amnistía Internacional (1 de abril de 2016).

En nuestro país, ha sido la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) la que ha denunciados la falta de garantías legales en la evacuación de refugiados en Lesbos, y la ausencia de asistencia jurídica a éstos, que están sumidos en una incertidumbre total sobre su futuro.

Por todo lo anterior, la aplicación práctica del Acuerdo UE-Turquía ofrece un horizonte de vulneraciones legales por parte de Grecia, en los casos concretos, lo que, previsiblemente, va a llenar a los tribunales de justicia de impugnaciones de inadmisiones de solicitudes de asilo.

Vías de recursos judiciales contra el Acuerdo UE-Turquía y su aplicación

El Acuerdo UE-Turquía, en cuanto Tratado internacional, puede ser recurrido directamente ante el TJUE mediante un recurso de anulación.

El artículo 263 TFUE permite tal recurso contra actos del Consejo Europeo “destinados a producir efectos frente a terceros”, como es el caso de miles de refugiados que quieren llegar a Europa huyendo de la guerra.

Pueden interponer un recurso de anulación un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. También pueden interponerlo las personas físicas o jurídicas en cuanto el Acuerdo les afecte directa e individualmente.

Cabe, asimismo, una vía indirecta de recurso ante el TJUE si la persona afectada suscita un litigio en el ámbito nacional, y el juez nacional plantea la cuestión prejudicial.

También es posible plantear un recurso ante el TEDH de Estrasburgo por violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, una vez que el recurrente haya agotado las vías judiciales internas, en este caso ante los tribunales griegos.

 CONCLUSIONES 

1. El Acuerdo UE-Turquía sobre devolución de refugiados que hayan ingresado en Grecia desde Turquía es un Tratado internacional contrario a la Convención de Ginebra y a la Directiva de Procedimiento (2013/32) para la concesión o retirada de la protección internacional. Asimismo, ha sido aprobado sin seguir los cauces previstos en los artículos 216 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para los “Acuerdos internacionales”. 

2. También vulnera el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe las expulsiones colectivas.
 
3. La causa fundamental de la violación de la ley internacional por el Acuerdo es que Turquía no es un “país seguro” para los refugiados provenientes de Siria y otros países en conflicto. Organizaciones internacionales como Amnistía Internacional o Human Rights Watch, y ONG como CEAR, tienen documentados casos graves de vulneración de derechos humanos de refugiados sirios por parte de Turquía. Este país no ha firmado el Protocolo de 1967 a la Convención de Ginebra, que amplía el ámbito geográfico de la Convención más allá de las fronteras europeas.
  
4. Contra el Acuerdo UE-Turquía, que es un acto jurídico del Consejo Europeo, cabe recurso de anulación, por los directamente afectados, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo. También cabe recurso ante el TEDH de Estrasburgo por violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Protocolo 4), una vez agotadas las vías judiciales nacionales.
 
5. Hay vías indirectas para llegar al TJUE, mediante una cuestión prejudicial que eleve a Luxemburgo un juez nacional en un eventual litigio que un refugiado suscite contra las autoridades de Grecia.

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Diego López Garrido. Catedrático de Derecho Constitucional, fue secretario de Estado para Asuntos Europeos de 2008 a 2011, con un gobierno socialista, y es autor del libro El derecho de asilo (Trotta, 1991. 334 páginas) en el que se analiza la naturaleza política del asilo y se defiende ese derecho como factor condicionante de las relaciones internacionales.