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A lo largo de los dos últimos años, la política comercial de la Unión Europea ha pasado de ser un terreno desconocido para las mayorías sociales a convertirse en un espacio de debate y de batalla político-social entre los defensores del libre comercio y los que critican sus efectos nocivos sobre los derechos de las personas y el ambiente. En esta confrontación, que se ha reproducido tanto en las calles como en las instituciones, no sólo se han popularizado siglas como TTIP, CETA, TiSA o TPP, sino que determinados aspectos jurídicos, antes manejados casi en exclusiva por los especialistas en derecho de la UE, han comenzado a ser conocidos y debatidos en los medios, rompiendo la barrera técnica que genera (de manera evidentemente favorable a las élites) el complejo entramado jurídico que recubre las estructuras de la UE.

Esta modulación de la distancia entre derecho y gente, tan antigua como el propio oficio del jurista, se demuestra con la atención que suscita cada uno de los pronunciamientos, informes o debates que se publican respecto de los tratados comerciales. De hecho, este es uno de los grandes triunfos de las campañas ciudadanas contra estos acuerdos, la victoria ya no radica sólo la posibilidad de paralizar los mismos, sencillamente por haber colocado estos tratados en la agenda mediática podemos afirmar que ya han ganado una enorme batalla.

La última prueba de que la victoria está en el propio camino es el interés que ha despertado la Opinión de la Abogada General Eleanor Sharpston, publicada el 21 de diciembre. Probablemente dicho así no provoque ninguna curiosidad, sin embargo, si se explica que esta opinión dilucida el procedimiento que hay que seguir para aprobar el Acuerdo comercial entre la UE y Singapur y que la misma puede tener un efecto directo sobre la suerte del CETA (Acuerdo UE-Canadá) y de rebote sobre el TTIP (Acuerdo UE-EEUU, Trump mediante), la cosa ya cambia.

Como hemos venido relatando en artículos anteriores, en los últimos meses se ha abierto un intenso debate jurídico/político respecto de tres cuestiones relacionadas con estos acuerdos: el procedimiento de aprobación del CETA (y del TTIP); la posibilidad de que estos acuerdos se apliquen provisionalmente, es decir, antes de completar el proceso de ratificación, y su compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la UE. En otras palabras, el problema que se planteaba tenía, o tiene, tres vertientes: el quién, el cómo y el qué. La Opinión de la Abogada General se enfoca únicamente en las dos primeras cuestiones y la misma se incluye en un procedimiento que tendrá como fin la emisión de un Dictamen sobre el tema por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que podrá seguir o no el parecer de la Abogada.

Antes de entrar en el contenido de la Opinión es importante explicar el marco jurídico donde se mueve la misma y precisar exactamente por qué nos interesa ahora el Tratado UE-Singapur. Empecemos por el final.

El CETA, el TTIP o el TiSA son macroacuerdos, bilaterales o regionales, que están acaparando la atención mediática y político-social por sus evidentes repercusiones sobre los derechos de la ciudadanía europea. No obstante, estos macrotratados son sólo la punta de un enorme iceberg compuesto por una red cada vez más extensa y compleja de acuerdos comerciales y tratados bilaterales de inversión o de asociación económica, en vigor o en vías de negociación. Se trata de un conjunto de tratados que llevan décadas tejiéndose en dirección Norte-Sur Global y que ahora han comenzado a revisarse y expandirse, no sólo como instrumentos de regulación comercial, sino como elementos ya imprescindibles de la política exterior de la Unión Europea de corte neoimperialista, en la estela marcada por EEUU. Uno de estos tratados, que en realidad es un hermano casi gemelo del CETA, es el que la UE está negociando con Singapur. El contenido del mismo se cerró en julio de 2014 y ya desde aquel momento estaba claro que, como ha pasado con el CETA, no había acuerdo entre los Estados miembros, representados en el Consejo, y la Comisión Europea respecto de quién y de cómo se debía aprobar el texto.

Los Estados consideran los acuerdos deben ratificarse en el nivel estatal; la Comisión sostiene que compete únicamente a la UE y que bastaría con la aprobación del Consejo y la Eurocámara

La contradicción es clara: los Estados miembros consideran que estos acuerdos deben ratificarse en el nivel estatal, mediante cada uno de los procedimientos pertinentes en cada país. En cambio, la Comisión ha venido afirmando que la conclusión de los mismos compete únicamente a la UE, es decir, que pueden adoptarse con el voto favorable del Consejo y del Parlamento Europeo. Se trata de una postura que la Comisión mantuvo hasta el pasado mes de julio respecto del CETA y que en realidad sólo ha variado parcialmente. De hecho, aunque el acuerdo con Canadá se está tramitando como mixto (es decir, va a votarse en los Estados miembros), la Comisión se ha mantenido en sus trece al señalar que, en realidad, “jurídicamente” el acuerdo sólo contiene competencias propias de la UE. Además, cuando la Comisión decidió proponer la firma del CETA como tratado mixto, incluyó una coletilla según la cual esta decisión quedaba al albur de lo que pudiera decir el Tribunal en el caso del acuerdo con Singapur.

Al contrario de lo ocurrido con el CETA, en el caso de Singapur y con mucha menos presión mediática, la Comisión no dio su brazo a torcer. Así, frente a la voluntad de los Estados de defender sus competencias, decidió lanzar un órdago y pedirle al Tribunal de Justicia (máximo intérprete del derecho de la UE) que mediara en la cuestión y dijera quién y cómo debe firmar y ratificar el acuerdo. En palabras más técnicas, la Comisión elevó la petición de un Dictamen (el 2/2015) planteándole al Tribunal las siguientes preguntas: ¿Tiene la Unión las competencias necesarias para firmar y celebrar por sí sola el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur? Más concretamente: ¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia exclusiva de la Unión?; ¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia compartida de la Unión?;  ¿Existe alguna disposición del Acuerdo que sea competencia exclusiva de los Estados miembros? El procedimiento por el cual el Tribunal va a resolver estas preguntas y emitir su Dictamen incluye la participación de los Abogados Generales, es decir, la emisión de una opinión en profundidad sobre el caso que aporte tanto datos como un razonamiento jurídico sobre el cual, o teniendo en cuenta el cual, el Tribunal acaba dirimiendo la cuestión planteada.

Como es evidente, en ningún caso se le ha preguntado al Tribunal sobre el qué, es decir, sobre el contenido del Acuerdo y la compatibilidad del mismo con la normativa de la UE. Es importante señalar esto porque, como reconoce la propia Abogada General, el Tribunal no va a decir (o no debe decir) una palabra relativa a si los tribunales de arbitraje u otra parte controvertida del Acuerdo con Singapur y por tanto de su hermano gemelo, el CETA, es contraria o no al derecho de la Unión. Esto es una cuestión distinta que requerirá de un procedimiento diferente y específico. Por tanto, si se quiere que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre esta compatibilidad se le tiene que preguntar directamente, algo que los socialistas (en particular los eurodiputados españoles del PSOE) han rechazado, en su defensa férrea del libre comercio.

No obstante, aun a pesar de que el Tribunal no vaya a entrar en este tema, el Dictamen final, y la opinión emitida el pasado día 21, tiene una importancia fundamental porque puede marcar tanto el procedimiento de aprobación definitivo como la división de competencias concretas la UE y los Estados. Esta cuestión (saber quién debe decidir sobre cada materia que se incluye en los acuerdos de comercio e inversión) es fundamental para determinar qué partes de los mismos pueden ser aplicadas “provisionalmente”, es decir, antes de que los acuerdos sean ratificados en el ámbito estatal y cuáles no. En otras palabras, lo que sea competencia estatal no puede ser aplicado hasta que se pronuncien los Estados miembros y esto permite recuperar el sentido democrático del procedimiento de ratificación en el ámbito estatal. Así, el Dictamen sobre Singapur puede acabar siendo la vía para delimitar la temida y criticada “aplicación provisional”. Por todo lo anterior, merece la pena entrar en el fondo del contenido de la Opinión de la Abogada General, que se ha lanzado al análisis de una de las cuestiones más complejas y espinosas del Derecho de la UE: la distribución competencial competencias.

La Abogada evidencia algo 'olvidado' en Europa: la Comisión se lanza a regular espacios reservados a la competencia estatal

Para entender lo que dice la Abogada debe partirse de un principio fundamental: la Unión solo tiene los poderes que le confieren los Estados que la conforman y solo puede adoptar medidas vinculadas a las materias sobre las cuales los Estados le han cedido la competencia. Este principio básico ha sido “olvidado” en los últimos años con especial asiduidad por la Comisión que parece lanzada a invadir múltiples espacios reservados a la competencia estatal (donde las decisiones se toman por los parlamentos o gobiernos nacionales, mucho más cercanos a la ciudadanía, al menos “teóricamente”, que las instituciones de Bruselas). A través de diversos mecanismos, la Comisión usurpa competencias que no le han sido cedidas y los niveles de decisión se alejan paulatinamente de los espacios de control existentes en nuestros sistemas de democracia representativa. Una de las vías utilizadas para conseguir esta corrosión de los poderes estatales ha sido el mecanismo del “semestre europeo” mediante el cual la UE “recomienda” a los Estados las reformas estructurales que deben realizar, sin ningún respeto por la distribución de competencias. Por ejemplo, en el marco de este “semestre europeo” se le recomendó a España (y a Grecia, Portugal, Italia, Chipre…) la adopción de reformas laborales para facilitar el despido y modificar la estructura de la negociación colectiva, aunque ninguna de las dos materias puede ser regulada directamente por la UE. Y, naturalmente, todos los Estados afectados procedieron a aplicar estas “recomendaciones obligatorias”. La otra vía de corrosión de las competencias estatales es la utilización expansiva de la política de comercio exterior, mediante la firma de los macrotratados “atrapalotodo” o “Tratados de Nueva Generación” (TTIP, CETA, TiSA, UE-Singapur…).

La Abogada comienza su Opinión señalando que la UE tiene la competencia para defender sus intereses comerciales en el ámbito internacional. Sin embargo, el ejercicio de esta competencia exclusiva no puede alterar el resto de las previsiones del Derecho de la UE respecto de las competencias estatales. En otras palabras, la Comisión no pueden pretender que todo lo que se incluya en un tratado, por mucho que este se llame “comercial”, pasa a ser directamente competencia exclusiva de la UE. Más aún, aunque el derecho de la UE permita que dentro de la política comercial se incluya el comercio de bienes y servicios culturales, sociales, educativos o sanitarios, esto no implica, en absoluto, que la UE adquiera una competencia directa sobre estas materias, en las que únicamente puede colaborar con los Estados. Todo lo contrario, cada país miembro debe mantener, por ejemplo, su responsabilidad respecto de la gestión u organización de sus sistemas sanitarios. Otra de las cuestiones sobre las que se pronuncia la Abogada, de manera coincidente con lo que venimos sosteniendo diversas juristas críticas con estos acuerdos, es el tema del reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales, señalando que no puede entenderse esta materia dentro de la política comercial común porque esto significaría otorgarle a la UE el poder para realizar una armonización que no está prevista en sus tratados.

Sin espacio para entrar en cuestiones más técnicas, la Opinión de la Abogada puede describirse como un verdadero ejercicio de orfebrería jurídica, mediante el cual va desgranando las competencias y analizando el acuerdo materia por materia, en 570 apartados y 144 páginas. Como conclusión a su análisis la Abogada emite la afirmación tanto tiempo esperada: el acuerdo con Singapur es un Tratado Mixto, que debe adoptarse por la acción conjunta de la UE y sus Estados. Para justificar esta decisión la Abogada redacta un doble listado. Entre las competencias exclusivas de la UE se señalan las siguientes: comercio de mercancías, comercio e inversiones en la generación de energías renovables, contratación pública excluyendo lo relativo a transportes, inversión extranjera directa, aspectos comerciales de los derechos de propiedad intelectual, competencia, comercio y desarrollo sostenible siempre que las cuestiones se relaciones con instrumentos de política comercial, conservación de los recursos marinos, comercio en transporte ferroviario y por carretera. Es, en cambio, competencia estatal todo lo relativo a comercio en transporte aéreo, marítimo o navegación por aguas interiores, las cuestiones de inversión que no sean relativas a la inversión extranjera directa, las cuestiones relativas a la contratación pública que estén vinculadas al transporte, los aspectos no comerciales de los derechos de propiedad intelectual, las previsiones que establezcan estándares sociales y medioambientales, las previsiones sobre explotación de tierras, las previsiones sobre resolución de controversias en materia laboral o medioambiental y las previsiones generales sobre transparencia, resolución de controversias, mediación y cuestiones institucionales que se refieran a materias en las que la UE tenga una competencia compartida con los Estados Miembros.

Además, la Abogada señala que la UE no puede comprometerse a obligar a sus Estados miembros a denunciar los Tratados Bilaterales de Inversión previos que los mismos pudieran tener con Singapur, esto compete exclusivamente a los Estados miembros.

¿Y todo esto qué quiere decir?

En primer lugar, debemos ser prudentes a la hora de derivar consecuencias de esta Opinión porque no es en ningún caso el Dictamen final, y porque, en el mismo, el Tribunal puede apartarse del sentido de la Opinión. En segundo lugar, de la Opinión se deriva que estos macrotratados son mixtos, que deben ser ratificados en el ámbito estatal y que contienen numerosas materias que son competencia de los Estados. Así, una buena parte de las disposiciones de estos tratados no podrían, de confirmarse esta Opinión, ser aplicadas “provisionalmente”, sino que su entrada en vigor deberá esperar a la aprobación definitiva en el ámbito de cada uno de los Estados. En último lugar, y más importante, este texto corrobora lo que numerosos juristas han venido señalando desde hace meses: la Comisión no puede pretender que todo lo que ella misma califique como política de comercio e inversión debe ser automáticamente considerado como competencia de la UE, apartando así a los Estados miembros de lo que son sus legítimos ámbitos de actuación. Esta forma de absorber competencias no solo es profundamente antidemocrática, sino que también, y ahora estamos un más seguras de esto, jurídicamente incorrecta.