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Pues vaya. La Junta Electoral Central lo ha vuelto a hacer. La ha liado. Este lunes ha echado de las listas electorales de Lliures per Europa (Junts) a Carles Puigdemont, Toni Comín y Clara Ponsatí, denegándoles el ejercicio de su derecho fundamental de sufragio pasivo. Una nueva decisión controvertida, que llega dividida, con un voto particular (algo extremadamente extraño en decisiones de la JEC). Esta resolución se suma a polémicas decisiones anteriores, como la que prohibió a Junqueras y a Sánchez la participación en determinados debates y comparecencias ante los medios (aunque más tarde aceptara otras entrevistas y comparecencias). Pero esta vez la cosa es más grave, y las consecuencias jurídicas podrían ser catastróficas. Voy a intentar explicar en qué consiste este lío jurídico, un lío que es de todo menos sencillo, en cuatro pasos.  

Lo primero que deberíamos tener en cuenta es que la decisión de la JEC se ha tomado de forma dividida, y que al texto del Acuerdo se adjunta un voto particular firmado por el Presidente, el Vice-presidente y dos vocales. Por las razones que explicaré a continuación, creo que todo lo que se afirma en el voto particular es correcto, y que por lo tanto el contenido del Acuerdo, desde el punto de vista jurídico, es un grave error. Pero aún si uno pensara que el Acuerdo cuenta con buenos argumentos, el mero hecho de que exista un fuerte disenso interno debería haber inclinado la balanza a favor de quienes eran partidarios de permitir a los tres interesados concurrir a las elecciones. ¿Por qué? Pues porque lo que está en juego son tres cosas de vital importancia: 1) los derechos fundamentales políticos al sufragio pasivo de tres ciudadanos, 2) los intereses políticos igualmente fundamentales del resto de ciudadanos a poder elegir libremente a sus representantes en el Parlamento Europeo, y 3) las reglas básicas del juego democrático, que deberían contar con el menor número de limitaciones e intervenciones externas. Así que, en caso de duda, y el voto particular debería haber sembrado una mínima duda, la JEC debería haber garantizado incuestionablemente los derechos de los tres interesados, y haberles dejado concurrir a las elecciones.

Vayamos a los argumentos jurídicos que uno puede encontrar en el Acuerdo. Son básicamente dos. El primero tiene que ver con la aplicación de los requisitos impuestos por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) para poder ostentar la condición de candidato. Dicho artículo establece varias causas de inelegibilidad, esto es, de exclusión de unas potenciales listas electorales, ninguna de las cuales es relevante para el caso actual. Pero dice también que sólo puede ser elegible una persona que goce primero de la condición de elector. Es decir, sólo puede ser candidato en unas elecciones alguien que tenga derecho a votar en esas elecciones. La cuestión ahora es: ¿pueden votar Puigdemont, Comín y Ponsatí en las elecciones europeas? La cuestión no es si podrán votar fácticamente. Es evidente que no, pues no están inscritos en sus consulados respectivos para poder votar por correo, y no se arriesgarán a votar presencialmente en sus colegios electorales en España para no ser detenidos. La cuestión relevante es si tienen el derecho jurídico a votar. Los tres interesados afirman que sí, y aportan como evidencia las tarjetas censales que les acredita como electores en las mencionadas elecciones. Si son electores según la Oficina del Censo Electoral, entonces pueden ser candidatos según la LOREG. La JEC, sin embargo, contra-argumenta que estas personas se hallan en situación de rebeldía procesal, y que “es notorio que no son residentes en las localidades donde figuran empadronados”, de modo que, siempre según la JEC, “existe una inexactitud en el censo electoral” que les impediría en realidad ostentar la condición de electores.

Es cierto que la inscripción en el censo electoral está vinculada con la condición de residencia, y que los tres interesados no residen en España. Sin embargo, no es debido a su condición de rebeldía procesal que ellos habrían podido perder su condición de elector, pues alguien puede encontrarse en situación de rebeldía procesal y ser aún residente de la localidad en la que está empadronado (por ejemplo, ocultándose), y en tal sentido seguir siendo elector y poder incluso votar el día de las elecciones. En segundo lugar, quien debe comprobar si el censo electoral es correcto desde el punto de vista de la residencia es la Oficina del Censo Electoral, y la JEC no parece ser competente para determinar si existe algún error de inscripción. Y si lo fuera, no basta con afirmar que algo “es notorio”, sino que hay que demostrarlo. Pero lo que es más importante, tal y como señala el voto particular, ni la JEC ni nadie puede privar a ningún ciudadano español de su condición de elector, salvo en los supuestos excepcionales establecidos por la ley (minoría de edad, incapacidad mental severa, pérdida de nacionalidad), ninguno de los cuáles es aplicable al caso. Los tres interesados, aunque se encuentren en rebeldía procesal, tienen intactos sus derechos de sufragio activo. De hecho, si decidieran volver a España y enfrentar sus eventuales responsabilidades penales, deberían poder votar sin problemas. Y, por lo tanto, no han perdido su condición de electores. Ergo, tampoco han perdido su condición de ser elegibles.

Si el primer argumento utilizado por el Acuerdo es débil, el segundo es directamente absurdo. Se afirma que, “por añadidura”, hay que tener en consideración el artículo 68.5 de la Constitución española cuando señala que son electores y elegibles al Congreso "todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos". Y que, dado que en virtud del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) los tres interesados no están en pleno uso de sus derechos políticos, puesto que dicho artículo implica la suspensión del ejercicio de función o cargo público de toda persona que esté siendo procesada por delito de rebelión y para la que se haya decretado prisión provisional, los tres interesados habrían perdido su condición de ser elegibles. Se dice textualmente que “la cualidad de ser elector del artículo 6.1 de la LOREG no es compatible” con "la limitación de los derechos políticos" a la que alude el 384bis de la LECrim. Lo primero que hay que decir es que, aunque es verdad que el Tribunal Supremo dictó Auto de procesamiento por rebelión contra los tres interesados, dicho procesamiento quedó en suspenso precisamente al declararse en rebeldía procesal, y por supuesto, “es notorio” para todos que no se encuentran en prisión provisional. Esto, de todos modos, es secundario. Lo más importante es que el art. 384 bis LECrim implica una suspensión del ejercicio de un cargo público y no una suspensión del derecho de sufragio pasivo, y mucho menos del activo. Si así lo fuera, los presos que están siendo juzgados por el TS no habrían podido presentarse a las elecciones, en las que de hecho han resultado elegidos diputados y senadores, ni podrían haber votado.

En definitiva, teniendo en cuenta la trascendencia del caso y el nivel de observación y presión externas, me cuesta entender que los miembros de la JEC no hayan optado por ajustarse escrupulosamente a la literalidad del derecho, y hayan optado en cambio por un razonamiento jurídico que, aunque complejo, es cuanto menos de muy dudosa legalidad. Ninguna ley en España deniega explícitamente el derecho a ser candidato en las elecciones a una persona que se encuentra en situación de rebeldía. Y, ante la duda, la decisión debería siempre proteger los derechos fundamentales y las reglas básicas de la democracia. Esto quiere decir que muy probablemente la JEC ha vulnerado los derechos fundamentales de los tres interesados y ha intentado alterar gravemente las reglas básicas del juego democrático. Y hay que recordar aquí algo fundamental, que la JEC sólo es un árbitro electoral, que carece de poderes legislativos, incluso jurisdiccionales, como para alterar las reglas del juego. Los abogados de los tres interesados han presentado recurso ante el Tribunal Supremo, y éste debe resolver en el plazo de dos días hábiles. Esperemos que el TS resuelva favorablemente en favor de los interesados, o que en su defecto sea después el Tribunal Constitucional el que les conceda amparo jurídico. Porque si no ocurre ni una cosa ni la otra, los interesados podrán recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y aún después, si éste no les diera la razón, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y existen altas probabilidades de que uno u otro anule las decisiones estatales, cosa que podría tener como efecto jurídico la posibilidad de impugnación de las propias elecciones. Este es, ni más ni menos, el lío jurídico de campeonato en el que nos ha metido la Junta Electoral Central.

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José Luis Martí es profesor de derecho de la Universidad Pompeu Fabra.