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Los artículos de José Luis Villacañas y José Luis Martí publicados en CTXT sobre la calificación jurídica de los hechos del proceso de independencia del Gobierno de Cataluña en 2017, de muy alta calidad,  son una prueba de la capacidad del análisis del lenguaje en la interpretación jurídica y, a la vez, un ejercicio de filosofía aplicada a una cuestión política. Pretendo solamente seguir en el mismo camino de esclarecimiento del problema por medio del examen lógico.

El tipo penal del artículo 472 del Código Penal español tiene una formulación compleja, en primer lugar en cuanto al inicio del precepto, que se refiere al alzamiento público y violento para “cualquiera de los fines siguientes”. Respecto de este elemento el precepto no se refiere ni a los requisitos de publicidad ni a quién ejerce la violencia, con qué intensidad y resistencia, –es decir, de qué tipo es–, y en qué momento y lugar, pero su característica esencial es que no tiene una aplicación igual en los diversos apartados de los fines a que se dirige, que son claramente heterogéneos.

Si se compara el precepto legal en su inicio, relativo a la acción,  con la entidad fáctica de lo que se persigue, hay que distinguir fines, que, en sí mismos, son esa violencia de los que no lo son. Los fines aludidos en los apartados 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 472, se refieren, como fines a alcanzar, –se alcancen o no– a acciones materiales en sí violentas.

La derogación, suspensión o modificación de la Constitución o la declaración de independencia de una parte del territorio nacional  a los que se refieren los apartados 1º y 5º , son actos estrictamente verbales y, por tanto, en el fin perseguido no existe como previsto, o deseado, o necesario, un comportamiento violento. Dentro de esa clase de actos, se trata de declaraciones, es decir, de un tipo muy particular de actos verbales o de escritura, en cuanto se asocia a lo que se dice cierta fuerza convencional o fuerza ilocucionaria. Esa fuerza significa que se hace exactamente lo que se dice. Si se declara, se declara.  

Por el contrario, los restantes apartados del artículo 472 se están refiriendo, como fines, a un tipo de acciones completamente diferentes en su naturaleza, aunque se llegue al absurdo de que en estos casos conviven una violencia-medio previa y una violencia-fin, otro de los defectos del tipo, al referirse a una violencia preparatoria de la violencia perseguida, una redundancia. Pero lo realmente relevante es que en estos casos, –y a diferencia de los números 1º y 5º– el fin no es un acto de habla verbal sino actos de imposición con uso de la fuerza, también como fines que se persiguen. Se refiere el artículo 472, como fines, entre otros a destituir o despojar de poderes al Rey o al Regente, obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad, impedir la libre celebración de elecciones, disolver las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de una Comunidad Autónoma,  impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles algunas de sus atribuciones o competencias, y otros casos en que se define como fin un acto material con fuerza, sin que se aclare por la incorrecta formulación del tipo si esas acciones de fuerza son el antecedente o la consecuencia de la violencia, o ambas.

¿Significa esa diferencia que las conductas descritas en los apartados 1º y 5º no son en sí delictivas por su propia definición, siendo meras propuestas, actos políticos o manifestaciones de la libertad de expresión? Este es el centro del debate del actual proceso judicial. Esta es la cuestión a resolver, puesto que el precepto está vigente en su totalidad, y tiene que tener una interpretación que evite la contradicción evidente de que la norma se refiera como fines a acciones que no pueden ser como tales violentas, por ser actos de habla con trascendencia jurídica, como las consignadas en los referidos apartados. Y la única solución es que existe un significado diferente para la expresión “violenta y públicamente” para estos dos grupos de casos, la acción material por sujetos sin definir de los apartados 2º, 3º , 4º, 6º y 7º del artículo 472 y la enunciación verbal, o acto de habla de los apartados 1 º y 5º, que se refieren siempre como sujeto a un poder público ya existente que, desde un poder limitado concedido por el Estado, lo rebasa.  Un ciudadano o una asociación no pueden declarar la independencia, pues falta el requisito indispensable de la declaración de un poder público, que es justamente la que la cualifica.

En primer lugar, entre las acciones del primer y del segundo grupo, perseguidas como fines, hay diferencias no solamente de naturaleza sino de grado de lesión del Derecho. Suspender la Constitución o declarar la independencia no son equiparables a obligar a un ministro a firmar un Decreto o disolver el Parlamento, aunque en estos sea necesaria, en la concepción del fin,  la violencia y en los primeros no. En el primer caso el orden constitucional desaparece y en los restantes se vulnera. Gravemente, pero se vulnera. Por eso la solución a los problemas planteados solamente se encuentra mediante la correcta calificación constitucional de lo incluido en el Código Penal.

Hay una distinción esencial entre la infracción de la Constitución y la destrucción de la misma. El debate entre José Luis Villacañas y José Luis  Martí se ha referido, en su alto nivel, a Kelsen y a Habermas, sobre la base de las referencias del Fiscal en el juicio, pero ha omitido la tesis de Carl Schmitt. En su Teoría de la Constitución sostiene que la llamada destrucción de la Constitución es la supresión de la Constitución existente acompañada de la supresión del Poder constituyente en que se basaba, distinguiéndose de la supresión de la Constitución,  del quebrantamiento de la Constitución y de la suspensión de la Constitución, tres modalidades en que no se suprime el poder constituyente. Las leyes de septiembre de 2017 y el Acuerdo de 27 de octubre del mismo año serían en su criterio una completa destrucción de la Constitución, porque destruyen el poder constituyente, basándose en la  legitimidad auto creada de un referéndum. El acto de la votación, con su pretendido efecto extraterritorial, y, sobre todo, con su aplicación impuesta al ciudadano disconforme, como justificación de la operación, no puede hacerse sin que ello suponga esa destrucción del poder constituyente.

El ciudadano se vio sometido a una acción de violencia legal que no pudo ser resistida

Es obligado citar el artículo 9.1 de la Constitución, que establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, precepto del que emana la fuerza de obligar de las leyes, vulnerado abiertamente por lo sucedido en Cataluña. No se vulnera una ley o un reglamento, se vulnera el mandato más importante de la Constitución, el que determina su fuerza vinculante. La Constitución, como en otros casos históricos, y no solamente el alemán, no se deroga, sino que se destruye por medio exclusivamente de actos jurídicos.

La destrucción constitucional así definida, con supresión del poder constituyente y desde el punto de vista de lo que causa, es un acto de extraordinaria violencia, una violencia interna, irresistible para el ciudadano individual. Es decir, es un acto violento, aunque no se trate de la violencia definida en la resolución de los jueces alemanes y españoles, no solamente por la naturaleza de la acción, que aparentemente es una declaración, sino porque en esa débil y frágil apariencia de declaración, se contiene una impresionante y temible lesividad y agresividad para el orden constitucional.

Volvemos a los grandes autores. En mi opinión, los autores de los hechos en sede parlamentaria en septiembre y octubre de 2017 no privaron de efectos jurídicos definitivos a sus declaraciones como sostiene José Luis Villacañas, pues los asumieron con las proclamaciones del mes de octubre. Pero el análisis de la violencia lleva a sostener que lo que existe en este caso es una violencia en el sentido del famoso artículo de Walter Benjamin, en su Hacia la crítica de la violencia, como violencia legal, en la que el término Gewalt, muy significativamente, además de violencia, se entiende como fuerza, capacidad o poder. El ciudadano se vio sometido a una acción de violencia legal, que es la aplicable al tipo de los apartados 1 y 5 y que no pudo ser resistida, pues al menos las fuerzas de seguridad la consintieron como tal violencia legal y la avalaron con su silencio, a pesar de que la propia policía autonómica fue consciente de la gravedad de lo que había pasado, como aparece en varias declaraciones, entre otras la de su Jefe, que consultó a la Fiscalía y al Tribunal Superior de Justicia la misma noche sobre si debía detener a los autores.

Las Declaraciones y Ordenanzas de secesión de los Estados norteamericanos del Sur, desde diciembre de 1860, cuya lectura es muy recomendable, fueron actos verbales con intención performativa, sin violencia inicial, que se referían a los verbos ordain y declare. Las leyes de transitoriedad y fundacional de la República, y la declaración del Parlamento del 27 de octubre de 2017,  suponen en la tesis de Schmitt la destrucción de la Constitución, haya tenido el alcance temporal que haya tenido, lo que nada tiene que ver con el éxito, o con la cuestión de  si la fuerza involucrada es suficiente, por ser absolutamente irrelevante, de entrada porque el análisis de la violencia ya hemos visto que es mucho más complejo.

El golpe de Estado es un movimiento dirigido a destituir al Gobierno por medio de una trama organizada. Es ciertamente un golpe, no un proceso. No se pretende directamente destruir la Constitución, pues los golpes de Estado lo son en el propio Estado, sin cuestionar al propio Estado y se refieren al  ámbito territorial y personal del propio Estado. Es una acción fuera de la Ley, pero inicialmente se agota en su éxito o su fracaso, y solamente tras el éxito se comienza a institucionalizar. Por el contrario, lo que aquí se produce es una acción declarativa, que dure el tiempo que dure y tenga el resultado que tenga, aun minutos, altera el orden jurídico del Estado y, mediante violencia legal, crea un régimen transicional en el que se parte de la base de que se ha invalidado el ámbito territorial del poder público y por tanto la base y el fundamento del poder, que no es otro que el poder constituyente del colectivo reconocido del que emana la Constitución.

En este caso, y como ya se ha anticipado, los sujetos de la declaración, utilizan su poder derivado de la Constitución para romperla y apoderarse de una competencia que no tienen, declarando lo que se pretende declarar, y creando mediante un acto de violencia legal la apariencia de un orden jurídico que suspende el anterior, para lo que no hace falta nada más. Esa hipótesis es precisamente la que están contemplando los dos supuestos de los apartados 1º y 5º del artículo 472.  

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Manuel Fernández-Fontecha Torres es Letrado de las Cortes Generales.