Ya sabemos que los juicios son asuntos de interés público sobre los que los medios pueden y deben informar. Y también vamos sabiendo que algunos procesos judiciales acaban convertidos en perchas de las que colgar otros juicios: mediáticos y políticos, con sesiones diarias, en una dialéctica sin reglas procesales, en busca de una sentencia que cada ciudadano dicta con el asesoramiento del comentarista más convincente.

Pero ocurre que en un procedimiento judicial hay de todo menos barra libre. Los trámites, la gestión de la controversia, los medios de conocimiento de los hechos y la decisión tienen reglas y límites que se justifican no en ritualismos o enojosos ojos de aguja caprichosamente interpuestos entre el juez y la evidencia, sino en garantías decantadas por muchos años de pensamiento en busca de la manera más civilizada posible de decidir conflictos. Y por eso es importante distinguir: los juicios políticos no tienen que sujetarse a las reglas procesales, de igual modo que los procesos judiciales han de expulsar la lógica política. Esto tiene su importancia. Tiene, incluso, relevancia constitucional. 

14-M: La decisión de declarar o no, y cuándo, un estado de alarma

Los subdelegados del Gobierno no sólo de Madrid, sino de todas las provincias de España, tenían que autorizar o prohibir unas manifestaciones ciudadanas convocadas en la señalada fecha del 8-M. Un día, por cierto, no aleatorio o elegido porque sí, sino por estar marcado desde hace años y en todo el mundo como de reivindicación feminista. El Gobierno mismo tenía que tomar decisiones sobre cómo enfrentar los riesgos de una epidemia que estaba alcanzando Europa y España con una virulencia todavía incierta, pero ya, según determinados indicios, mayor que la de su antecesor, el SARS-Cov-1. 

El Gobierno, con seguridad, tuvo que estar, durante al menos unos días, valorando escenarios, calculando costes y eficacia de diferentes estrategias. En un momento dado  tomó la decisión de declarar un estado de alarma y acordar un confinamiento generalizado con efectos desde el 14 de marzo. La medida se las traía: comportaba una suspensión sin precedentes en décadas de derechos fundamentales, y una paralización de la actividad económica que con seguridad traería recesión, paro, pobreza y dramas personales. Pudo haberlo declarado antes. Pudo no haberlo declarado, o darle un contenido menos generalizado. Se trataba de una tragic choice (decisión dramática) en busca del mal menor. Ninguna norma del ordenamiento jurídico le obligaba a declarar el estado de sitio o el confinamiento, ni por tanto a hacerlo antes o después: el Gobierno español, como algún otro extranjero, tenía legitimidad para optar, por ejemplo, por los riesgos de un contagio en busca de una inmunidad de grupo, en vez de por los riesgos de un contagio postergado o diferido, con confinamiento y paralización económica. La explicación que dio para decidirse por lo segundo fue creíble: el confinamiento abrupto era la mejor opción para evitar lo que valoró como el “mal peor”, que era el colapso del sistema de salud.

El Gobierno podía acertar o no, pero el resultado posterior no puede ser el parámetro para deducir una responsabilidad judicial

¿Es susceptible de control judicial esta decisión del Gobierno? La respuesta natural es clara: no. No, porque se trata de una decisión entre dos alternativas legítimas. El que las diferentes alternativas sean legítimas no significa que sean igualmente acertadas, ni que el saldo resultante de efectos derivados (epidemiológicos y económicos) sea el mismo. El Gobierno podía acertar o no, pero el resultado posterior no puede ser el parámetro para deducir una responsabilidad judicial. Sí política, por supuesto: para eso está la política, para seleccionar las mejores decisiones de entre las posibles, es decir, en los ámbitos en los que no hay obligación constitucional, legal, o en general jurídica, de tomar una decisión o no tomarla. Por eso no cabe reproche a que la oposición haga crítica de las decisiones adoptadas: la decisión sobre cuál es el bien mayor o el mal menor es una cuestión de prioridades políticas donde sí hay, no faltaba más, barra libre. Para ello hay privilegiados escenarios dialécticos: el parlamento, y la libertad de expresión. Otra cosa es en un Juzgado.

Sobre el control judicial de los actos políticos hay mucha y muy buena literatura. También en España: fue célebre el debate, hace décadas, entre dos grandes espadas del Derecho Administrativo (Tomás Ramón Fernández y Luciano Parejo). Probablemente la discusión se enturbia por el concepto mismo de “acto político” exento de control judicial: ni es sólo, en su versión más estricta, la aprobación de una ley o la investidura de un Gobierno,  ni, en el otro extremo, llega a abarcar cualquier acto discrecional de una Administración Pública.  

Lo que está claro es que en el modelo constitucional se abre un espacio exento de control judicial, sin perjuicio del control político, incluso aunque las consecuencias de las decisiones adoptadas causen daños constatables: difícil es encontrar una decisión que no tenga víctimas. Se pueden poner ejemplos vistosos: una devaluación monetaria, que arruina algunos negocios y mejora otros; la decisión de envío de tropas a un conflicto bélico para perseguir objetivos de política internacional, con soldados muertos; la decisión de presupuestar más dinero para defensa o para educación; el incremento de una plantilla municipal de servicios de protección ciudadana en vez de contratar más administrativos; o la de ceder una determinada competencia a una Comunidad Autónoma. ¿Qué va a decir un juez, que no sea el Tribunal Constitucional, de todo esto? ¿Desde qué parámetros puede pronunciarse sobre la antijuridicidad de la decisión? Podrán presentársele hechos demostrativos de daños y perjuicios que no se habrían producido de no haberse tomado esa decisión, pero a efectos de responsabilidades debería hacerse una ponderación con las ventajas, y con los daños que hipotéticamente se habrían derivado de la decisión contraria, y esa ponderación sólo políticamente puede hacerse, en la medida, insisto, en que se trate de una opción entre alternativas legítimas. Parafraseando a Paul Samuelson, la opción entre orientar la producción hacia cañones o hacia mantequilla no puede ser tomada por un juez.

Y este es el caso de la declaración de un estado de alarma, o de su omisión, o de la elección de la fecha en que se declara. Más aún si, como constitucionalmente se exige, esa decisión ha de ser convalidada O NO por el Congreso de los Diputados. Ningún juez, que no sea el Constitucional, tiene nada que decir sobre la adopción o no de esa decisión política: sólo el Congreso de los Diputados.

8-M: la decisión de prohibir o no una manifestación. 

Pero vayamos ahora a la autorización de las manifestaciones del 8-M. Ya hemos dicho que el Gobierno no estaba obligado a confinar ni a declarar el estado de alarma. En definitiva, en aquella fecha, España se encontraba ante una amenaza ante la que aún no se había tomado una determinada decisión de naturaleza puramente política, que después sí se adoptó. 

En esa situación, los subdelegados del Gobierno tienen que optar por autorizar o prohibir una manifestación. Los subdelegados no han convocado esa manifestación, ni han dictado una orden administrativa que obligue a asistir a la misma: asistir o no era una decisión personal de cada ciudadano. Tampoco han dispuesto ventiladores para aventar ningún virus. Simplemente, se ha puesto en su conocimiento que unos ciudadanos quieren celebrar una manifestación. Carecen de protocolos sobre el nivel cuantificado de riesgos a partir del cual tengan la obligación legal de  tomar una decisión excepcional: prohibir una manifestación. Y saben, además, que una de las dos decisiones, prohibirla, requiere una justificación reforzada, por cuanto no se trata de limitar una actividad ordinaria, sino de impedir el ejercicio, por otros, de un derecho fundamental: en caso de duda, hay que autorizar. Imaginen que en vez de una manifestación feminista (no en general, pero sin duda para algunos esto imprime un sesgo) fuera una manifestación a favor de la unidad de España, o contra una decisión del Gobierno nacional o autonómico: ¡por ejemplo, una protesta contra los planes del Gobierno de declarar el estado de excepción! Y sigan imaginando que un subdelegado del Gobierno decide prohibirla y envía fuerzas de orden público para dispersarla. 

Lo que ha de valorarse no es si la manifestación incrementó los contagios, sino si prohibir ese derecho era exigible jurídicamente, de tal modo que no fuera una opción legítima autorizarla

Los subdelegados del Gobierno podían haber prohibido las manifestaciones. Sí. El Gobierno mismo, sin duda, podía anticiparse e impedirlas mediante la anticipación del estado de alarma. Sí. Se puede establecer un nexo de causalidad “física” entre las decisiones adoptadas y casos de contagio seguidos de muerte. Creo que sí. ¿Convierte esto en responsable jurídicamente al subdelegado del Gobierno, o al Gobierno mismo? Cuidado: como he dicho más arriba, para deducir responsabilidades jurídicas no basta una causalidad física entre conducta y daño, sino que debe existir una regla de imputación, y esa imputación es de carácter jurídico. Lo que ha de valorarse, pues, no es si la manifestación incrementó los contagios, sino si la decisión prohibir el ejercicio de ese derecho fundamental era exigible jurídicamente, de tal modo que no fuera una opción legítima autorizarla. Por la misma razón por la que los damnificados por una devaluación pueden, desde luego, protestar, pero no llevar al Gobierno a los tribunales. Y fíjense que, precisamente, lo que sí tiene un cauce expresamente previsto para el control judicial es la decisión de prohibir una manifestación: la ley quiere que esa decisión (no la contraria) pueda ser anulada por un tribunal de lo contencioso-administrativo, competente para valorar si las razones para prohibir tienen entidad suficiente como para prevalecer sobre el ejercicio de un derecho fundamental.   

Aclaro, para que no haya malentendidos, que no estoy hablando ahora de toda la gestión gubernamental (nacional o autonómica) de la pandemia: por ejemplo, no entro, por falta de datos, sobre si hubo o no omisión de información relevante sobre riesgos a la ciudadanía, o sobre la regularidad de algunos contratos públicos. Mi reflexión pretende sólo romper la falsa idea de que la identificación de daños o perjuicios derivados de decisiones políticas deba conducir naturalmente a  la atribución de responsabilidades por vía judicial. Lo que me preocupa no es que se someta a crítica una gestión gubernamental, sino la desaprensiva tendencia a judicializar conflictos políticos, y a utilizarlos como percha para otra cosa. Es algo tan grave e inapropiado como su reverso: gubernamentalizar la justicia. 

Quédense con esto: si para establecer una responsabilidad de carácter jurídico (penal, contencioso-administrativa) es preciso ampararse en parámetros de carácter político (es decir, si no existen parámetros legales preestablecidos que obliguen a, o prohíban tomar una determinada decisión), estaríamos pidiendo al Juez que suplantase al Ejecutivo en una decisión política. Estaríamos hablando del gobierno de los jueces. Algo muy distante de nuestro modelo constitucional.