No sólo en Twitter, sino también en tertulias televisivas (alguna de ella de la televisión pública, y sin embargo “unánime”), se ha dicho de la decisión del tribunal de Schleswig Holstein que se extralimita notoriamente de las funciones que debía cumplir en la tramitación de una euroorden, que “juzga” los hechos sin juicio, que “entra en el fondo del asunto, cuando habría debido limitarse a confiar en la decisión de un tribunal de otro país miembro y por tanto dar curso a la petición de entrega”, que “corrige y desautoriza” a un Tribunal Supremo de otro país, e incluso que lo ha hecho “con desprecio a la Justicia española, desde una posición de superioridad intelectual intolerable”. Todas estas manifestaciones (unas más que otras) me parecen inexactas e injustas, y aunque no soy en absoluto un experto en materia de orden europea de detención y entrega creo que es conveniente presentar otra versión que pudiera ayudar a disipar lo que creo que es una cortina de malentendidos y, de paso, aprovechar para extraer algunos elementos de valor de la decisión alemana.

¿Qué función concreta tenía el tribunal alemán en esta historia?  

El tribunal alemán no tenía que "juzgar" los hechos, es decir, no tenía que pronunciarse sobre si los hechos que se "describían" en la euroorden se han producido o no. Debo precisar que por "hechos" no podemos referirnos a la "rebelión" (eso es un tipo penal, no un hecho), sino a los datos concretos narrados en la euroorden, que incluyen el declarar la independencia de Cataluña fuera completamente del marco constitucional, y los incidentes de violencia producidos el 20 de septiembre y el 1 de octubre, ilustrados en la euroorden con abundancia de documentación y detalles. El tribunal alemán debía partir de la premisa de que esos "hechos" habrían podido resultar probados en el juicio, sin dudar por tanto de su existencia. Dicho de otro modo, a la hora de decidir sobre la extradición no podía entrar en la cuestión de si esos hechos existieron o no, puesto que no ha apreciado ninguna vulneración de las garantías procesales. Y ha respetado escrupulosamente ese límite.

El tribunal alemán tampoco tenía que decidir si esos hechos son o no delito de "rebelión" con arreglo a la ley y jurisprudencia españolas. Dicho de otro modo, tampoco podría valorar la decisión del instructor de procesar a Puigdemont por delito de rebelión: eso es una cuestión interna de Derecho español, ajena por completo a sus competencias. Al contrario, debió partir de la premisa de que el auto de procesamiento es correcto en Derecho español. Y de esa premisa ha partido.

Por último, el tribunal alemán tampoco tenía que "comparar" los delitos de rebelión (en España) y "alta traición" (en Alemania), para determinar si son o no parecidos, iguales, o muy diferentes. No es una comparación “abstracta” de la legislación española y alemana lo que va a determinar si se tramita o no una euroorden.

¿Qué es, entonces, lo que tenía que hacer el tribunal alemán?

Al no ser la rebelión uno de los delitos incluidos en la lista del artículo 2.2 de la Decisión Marco del Consejo de 13 junio 2002 (en los que la euroorden se concede automáticamente, con unas raras excepciones que no vienen al caso), el tribunal puede supeditar la entrega al requisito de que "los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución [Alemania], con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo" (art. 2.4 de la Decisión Marco), o simplemente que los hechos "no fueren constitutivos de delito de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución” (artículo 4.1). Esto, insisto, no comporta la necesidad de un "enjuiciamiento" de los hechos, sino una simple labor de "calificación", es decir, un examen de si esos hechos, tal y como vienen descritos, "serían o no delito" en Alemania, por poder subsumirse o no en algún tipo penal del código alemán.

Y ha decidido que no: ha dicho que los hechos en que se justificaba en la euroorden la petición de entrega por un delito de rebelión no son delito alguno en Alemania: ni el de rebelión (esto ya se había anticipado en la decisión por la que se acordó su libertad provisional hace meses) ni el de desórdenes públicos.

Los argumentos “alemanes” tienen traducción al español

En principio, su decisión no es, como se dice, un "bofetón" al Tribunal Supremo español: el tribunal alemán no entra en lo bien o mal fundado del auto de procesamiento conforme al Derecho español. No corrige a nuestro Tribunal Supremo: un Estado tiene derecho a delimitar a su manera qué conductas son delito y cuáles no, y las diferencias legislativas son consecuencia de la soberanía. Pero yendo un poco más allá del plano formal, es bueno reconocer que alguno de los argumentos que se exponen en la decisión del tribunal alemán –según se describen en las informaciones a las que he podido acceder– entrañan consideraciones que sí pueden hacernos pensar sobre si la tesis de las acusaciones, seguidas por el instructor, están jurídicamente bien construidas, porque se trata de argumentos perfectamente trasladables al Derecho español sin necesidad de modificar ley alguna, y han sido por cierto defendidos aquí por no pocos juristas españoles, y no sólo del ámbito independentista. Me refiero a estos dos argumentos:

a) Primero, que la "violencia" exigida para el delito de alta traición alemana no es cualquier incidente violento, sino una violencia –provocada o instigada por el procesado– que tuviera entidad suficiente como para poder doblegar al Estado. Ojo, no está exigiendo que lo doblegue de hecho, sino que "no sea cualquier cosa", es decir, que sea una violencia idónea para poner en aprietos al Estado desde el punto de vista del desenlace del reto. Traducido a Derecho español, equivale a decir que un "alzamiento violento" no es cualquier cosa, y que hace falta algo más que dos coches rotos, algún escarceo con un policía, o barreras humanas para dificultar la acción de la policía en su intento de incautar urnas, sobre todo si el momento clave del proceso de ruptura constitucional (la declaración de independencia) no estuvo acompañada ni vino seguida de ningún incidente de violencia y la aplicación del artículo 155 CE (respuesta natural del Estado) fue inmediatamente acatada por las autoridades a las que se tilda de “rebeldes”. 

b) Segundo (y para mí fundamental), que los incidentes que sí se produjeron, algunos de los cuales inequívocamente "son delito" también en Alemania (desórdenes públicos) no se pueden imputar jurídicamente a Puigdemont, no sólo porque él no los causó personalmente (lo cual es obvio), sino porque aunque Puigdemont hubiera estado presente en un escenario en el que pudieron producirse –incitados por su discurso– episodios anecdóticos de violencia como los que tuvieron lugar, no se le podría hacer responsable penal de los mismos, por la misma razón por la que al organizador de una manifestación no se le pueden atribuir los hechos que protagonicen quienes se sumen a ella: particularmente si en todo momento se ha acompañado el discurso político de la vehemente petición de evitar conductas violentas a quienes lo apoyaban. Por cierto que no hay que saber alemán para darse cuenta de que el tribunal de Schleswig Holstein no está exonerando a Puigdemont por decir que no fue un “líder espiritual” (como se ha escrito), sino que está diciendo que, con arreglo al Derecho alemán, no puede ser considerado “autor intelectual” de esos desórdenes. 

En definitiva: los hechos descritos en la euroorden no son "alta traición" ni son ningún otro delito que pudiera imputarse a Puigdemont (desórdenes públicos), y por ello no procede a la entrega para ser juzgado por los mismos (al margen de que sí pueda serlo por el de malversación). La declaración de independencia y sus manifestaciones de apoyo no pusieron en riesgo la integridad del orden constitucional (habida cuenta de los medios del Estado para evitarlo), pero el procesamiento por rebeldía sí pone en riesgo la integridad del derecho de manifestación y convocatoria de protestas pacíficas, al castigar a quien sostiene un discurso político determinado por los actos violentos que realizan quienes se manifiestan apoyándolo.

La decisión del tribunal se ajusta a los términos de la Decisión Marco europea. Ésta, desde luego, no le "impedía" entregar a Puigdemont, pero le permitía no hacerlo en aplicación de los artículo 2.4 y 4.1. El tribunal ha optado por ejercer esa facultad de denegarla. Las razones que ha esgrimido para hacerlo son de Derecho alemán, no de Derecho español: pero si en vez de enrocarnos en un sentimiento un poco cateto de agravio (no lo hay, porque no se valora la decisión del Tribunal Supremo en sí misma) y en un oportunismo antieuropeo, fuéramos capaces de salir de nuestra burbuja, lo mismo encontramos en ese tribunal regional alemán razones poderosas para excluir, también aquí, no sólo a Puigdemont, sino al resto de procesados, un delito de rebelión, y quedarnos con lo que no requiere especiales esfuerzos interpretativos ni interpretaciones peligrosas para el derecho de protesta y manifestación: un delito continuado de desobediencia (y en algunos casos prevaricación), y acaso (sobre esto será muy importante la prueba en el juicio) de malversación.