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“Visto para sentencia”. Este ha sido el título de muchos artículos en estos últimos días, desde que el 12 de junio terminó la fase oral del “juicio al procés”. “Visto”, “para”, “sentencia”. Si me permiten el juego de palabras, de estas tres palabras voy a extraer y tratar de responder las tres principales preguntas que entiendo que deben de rondar la cabeza de una buena parte de españoles respecto a este juicio: ¿qué es lo que hemos visto exactamente en el juicio? ¿para cuándo se espera una resolución? Y ¿qué sentencia podría acabar dictando el Tribunal Supremo?

El juicio ha sido largo (algo más de cuatro meses, 17 semanas, 52 sesiones, 12 acusados, 422 testigos), pero no tan largo como algunos pueden pensar. Por ponerlo en contexto, baste recordar el macrojuicio del caso del aceite de colza de 1987, que duró cuatro veces más (15 meses, tras seis años de instrucción, y la Audiencia Nacional tardó 11 más en dictar sentencia, aunque el caso volvería a ser reabierto aún por el Tribunal Supremo en 1992). Los casos, es verdad, no son comparables. En aquél, los acusados fueron 41 personas y no 12, los afectados más de 20.000, incluidos 600 fallecidos, el sumario contenía un millón de folios, y se llamaron a declarar 1.500 testigos, tres veces más que en esta causa). Tal vez se parezca más al juicio por el atentado terrorista del 11-M de 2004 en Madrid. Aquel juicio duró también cuatro meses y medio, tras 57 sesiones. En él declararon unos 300 testigos y se practicaron 60 pruebas periciales. El juicio concluyó a principios de julio, y la sentencia, de 722 páginas, se dictó a fines de octubre.

Visto y no visto

Es tiempo de hacer balance. Así que la pregunta más importante es: ¿qué es lo que hemos “visto” exactamente a lo largo del juicio? O más concretamente: ¿qué hemos visto y qué no hemos visto? Comienzo por esto último, destacando tres elementos.

la acusación por rebelión es simplemente absurda. Siempre lo fue. Como dijimos casi todos

1. No hemos visto que se hayan presentado pruebas para demostrar la comisión de un delito de rebelión. Si algo ha caracterizado este juicio, tal vez incluso contra la percepción más mediática del mismo, es la falta de sorpresas durante la fase de prueba, porque, como algunos llevamos diciendo desde su inicio, los hechos relevantes los conocemos todos. Y no hubo rebelión. Con contadas excepciones (por ejemplo, aquí, aquí y la más reciente aquí), la opinión prácticamente unánime entre los especialistas que se han pronunciado sobre esta cuestión, entre ellos los ya 498 profesores de derecho que firmaron el primer texto colectivo, es que no se produce uno de los dos elementos objetivos centrales del tipo de este delito, que es la violencia del alzamiento. En eso hemos coincidido la inmensa mayoría de juristas y analistas no independentistas. Y ya han aparecido incluso los primeros artículos académicos que analizan con rigor, profundidad y exhaustividad esta cuestión, llegando a la misma conclusión (por ejemplo, este artículo de Llabrés Fuster). Recordemos que esa violencia debe cumplir tres características: a) debe ser organizada e imputable, aunque fuera por vía del dolo eventual, a los acusados, b) debe ser necesaria para la consecución de los fines recogidos por el artículo 472 del Código Penal, en este caso la declaración de independencia (5) y/o la derogación de la Constitución en una parte del territorio (1), y c) debe ser violencia muy grave –no basta con darle una colleja a alguien, por más organizada y necesaria que fuera dicha colleja–. No hemos visto nada de esto, bajo ninguna interpretación plausible de lo que significa violencia, ni en los hechos de 2017, ni en la acreditación de los mismos durante la fase de prueba del juicio. Para que se entienda, no es que los jueces no puedan condenar por rebelión por falta de pruebas, como si los acusados tuvieran que hacer valer su derecho a la presunción de inocencia para librarse de ella. Es que la acusación por rebelión es simplemente absurda. Siempre lo fue. Como dijimos casi todos. Incluido el Tribunal Superior del land alemán de Schleswig-Holstein.

2. No hemos visto tampoco que se hayan presentado pruebas suficientes para condenar por delito de sedición (del artículo 544 CP), delito que requiere un alzamiento público y tumultuario con el fin de impedir a una autoridad pública el ejercicio de sus funciones. Lo más parecido a ello aconteció el 20 de septiembre de 2017. Pero ¿constituyeron las concentraciones ciudadanas frente a la Consellería de Economía un “alzamiento público y tumultuario”? El significado de esta expresión no es para nada obvio, de modo que el Supremo deberá explicarnos cómo debemos interpretarla. Según la RAE un tumulto es un “motín, confusión, alboroto producido por una multitud”, o “una confusión agitada o desorden ruidoso”. En un sentido literal, es obvio que si aplicamos la definición de la RAE, los hechos del 20 de septiembre fueron un tumulto. Pero sería un error interpretarlo así. El Código Penal no puede ser interpretado simplemente con las definiciones de un diccionario, sino que la ley debe tener sentido dentro del propio marco del sistema penal y constitucional. Debemos tener en cuenta, primero, que estamos hablando de un delito muy grave. La pena asociada al delito de sedición, en caso de tratarse de autoridad pública, es de 10 a 15 años, que es exactamente la misma que impone el código nada menos que el homicidio. En consecuencia, sólo hechos de una naturaleza realmente grave, tanto como quitarle la vida a alguien sin causa de justificación, podrían llegar a constituir “sedición”. Sin embargo, los hechos del 20 de septiembre de 2017 tuvieron un nivel de “agitación” y “alboroto” muy inferior al de muchas manifestaciones perfectamente legales. ¿Constituyen todas ellas sedición? Puestos a buscar comparaciones, la acción tumultuaria organizada para impedir el ejercicio legítimo de funciones de una autoridad pública con mayor trascendencia que haya ocurrido jamás en España (dejando a un lado el golpe de Estado de Tejero, claro) fue la del llamado “asedio al Parlament de Catalunya” en 2011 llevado a cabo por supuestos simpatizantes del movimiento del 15M. La Audiencia Nacional, que no tiene fama de ser un tribunal precisamente blando, absolvió a los acusados, en mi opinión de forma correcta, considerando que estos se habían limitado a ejercer su derecho a la manifestación y protesta –excepto a uno de ellos, al que condenó por los daños causados en la chaqueta de la diputada Montserrat Tura–. Luego, es verdad, el Supremo anuló la sentencia y condenó a 8 de los acusados a 3 años. Lo hizo, eso sí, por el delito de impedir a los miembros de los poderes legislativos acudir a sus reuniones y cumplir sus funciones, un delito mucho menos grave que el de sedición, y consecuentemente mucho menos penado. Si aquellos hechos no constituyeron sedición, y yo creo que no lo hicieron, estos tampoco pueden haberlo hecho. Es cierto que el Código Penal no es claro al respecto. Pero también que, en caso de duda, el Tribunal tiene la obligación de elegir aquella interpretación menos lesiva para al acusado, es decir, la más restrictiva del tipo penal. Sea por una cosa o por la otra, una condena por sedición sería injusta y contraria a derecho.

los hechos del 20 de septiembre de 2017 tuvieron un nivel de “agitación” y “alboroto” muy inferior al de muchas manifestaciones perfectamente legales

3. No hemos visto que se hayan presentado suficientes pruebas tampoco sobre la supuesta comisión de un delito de malversación. Tal vez algunos de los acusados cometieron verdaderamente una malversación. El dinero con el que sufragó el 1-O, como se ha dicho, bien tuvo que salir de alguna parte. Pero en mi opinión no ha sido demostrado durante el juicio que surgiera realmente del presupuesto de la Generalitat. Y ¿por qué iba a tener que ser así? Entre más de dos millones de votantes no tuvo que ser difícil encontrar suficientes donantes para que hicieran frente a los gastos ocasionados por el referéndum. Los acusados hubieran sido realmente muy temerarios –por no usar un adjetivo más duro– de haberse expuesto a utilizar fondos públicos para financiar la consulta, y más aún teniendo en cuenta que las cuentas de toda la Generalitat estaban intervenidas por parte del Gobierno central. Aclaro este punto. Yo no sé si hubo malversación de fondos públicos o no. Hablo de malversación en serio, no de si le pagaron el vuelo de manera fraudulenta a unos observadores internacionales o no. De hecho, acusarles por este delito, a diferencia de lo que ocurría con la rebelión, tenía perfecto sentido. Lo que digo es que a mi parecer no se ha podido demostrar la implicación de ninguno de los acusados en la comisión del mismo. De modo que, aquí sí, en virtud del principio de presunción de inocencia, los acusados deberían también ser absueltos por ello.

Hasta aquí lo que no hemos visto. Repasemos ahora lo que sí hemos visto, destacando cinco elementos distintos:

1. En primer lugar, y como hasta algunas de las defensas han admitido (“cedo esa trinchera”), a mi juicio hemos visto pruebas suficientes para condenar a los acusados por delito de desobediencia. De hecho, recordemos algo sobre lo que la Fiscalía y los Abogados del Estado han insistido una y otra vez: la desobediencia, en este caso a los apercibimientos del Tribunal Constitucional de no llevar a cabo el referéndum del 1-O, no sólo la comete aquel que directamente realiza la acción que el TC ordenaba no realizar, esto es, la convocatoria y organización del referéndum, sino también aquel que teniendo la capacidad de ello, no realiza los actos necesarios para evitarlo. Por decirlo más claramente: todos los que recibieron los diversos apercibimientos del Tribunal Constitucional, y en especial los miembros del Govern de la Generalitat, deberían haber desconvocado públicamente el referéndum y haber pedido a la población que no fueran a votar. Y es evidente que eso no lo hicieron. Así que desobedecieron, por lo menos por omisión.

2. En estos más de cuatro meses de juicio ha habido muy pocas sorpresas. Creo que no deben sorprendernos ni el tono, por lo general comedido, de las defensas, ni los diversos relatos de algunos de los testigos de una y otra parte, ni las pruebas documentales y periciales presentadas, ni el tono lógicamente más duro de las acusaciones, en especial de la Fiscalía –si acaso, puede haber sorprendido el bajo perfil y el bajo nivel técnico de la acusación popular de Vox. Sin embargo, me gustaría destacar un par de elementos en la dimensión estrictamente procesal del juicio. Primero, en mi opinión el magistrado Marchena ha conducido bien el juicio desde el punto técnico procesal. Eso no quiere decir que lo haya hecho todo perfecto. Creo que erró al imponer un ritmo excesivamente acelerado, tanto a las intervenciones de defensas y acusaciones, como a los propios testigos. También se equivocó en no permitir cotejar los vídeos al hilo de las declaraciones de los testigos, como se hubiera hecho con cualquier otra prueba documental. Y en no tener un criterio algo más laxo a la hora de permitir repreguntas de las partes a determinados testigos cuando no concernían estrictamente a los motivos alegados inicialmente por la parte que les había citado. Es cierto que todo ello hubiera alargado aún más un juicio ya de por sí bastante extenso. Pero se trata de un caso demasiado importante, probablemente el más importante de la historia reciente de España, como para obrar con prisas. Y todo sumado, puede haber laminado un poco el derecho de defensa efectiva. A pesar de todo ello, creo que hay que aplaudirle tanto a él, como a la mayoría de magistrados y de las partes, por un comportamiento profesional y serio, en un juicio difícil y ultra-mediático. Los que tuvimos la suerte de poder presenciar alguna de las sesiones in situ, en la propia sala, sabemos que la organización y la logística del juicio no era sencilla, y que muchos aspectos relevantes del mismo no pudieron ser captados por las cámaras. En segundo lugar, tal vez destacaría la sorpresa que fue para mí la declaración del expresidente Mariano Rajoy, y de sus ministros Soraya Sáenz de Santamaría y Juan Ignacio Zoido. Para tratarse de las personas de mayor nivel político que gestionaron desde Madrid el conflicto político más grave que se ha producido en España desde el golpe de Estado de 1981, es más, para ser los líderes del Gobierno al que supuestamente le estaban dando “un golpe de Estado” o contra el que se estaban “rebelando”, sus declaraciones mostraron un nivel de desconocimiento de los hechos relevantes y una falta de implicación directa que, cierta o no, resultó verdaderamente sorprendente.

los miembros del Govern de la Generalitat, deberían haber desconvocado públicamente el referéndum y haber pedido a la población que no fueran a votar

3. También hemos visto tomarse algunas decisiones judiciales que a mi juicio son claramente incorrectas, algunas de las cuales de enorme gravedad. El proceso (no el juicio, sino el proceso en su conjunto, que incluye la instrucción) comenzó mal, con movimientos poco claros respecto al tribunal que reclamaba la jurisdicción legítima del mismo, que fue finalmente el Tribunal Supremo. Algunos vieron en ello una posible vulneración del principio del juez imparcial e independiente predeterminado por la ley. Pero la primera vulneración grave se produce, a mi juicio, cuando la jueza Lamela –el caso se encontraba todavía en la Audiencia Nacional en ese momento– dicta la orden de prisión provisional en noviembre de 2017 para la mayoría de los 12 acusados, decisión que después confirmaría el juez Llarena, una vez la causa llegó al Supremo. Como muchos juristas y analistas pusieron entonces de manifiesto, no parecía que en este caso concurrieran ninguna de las tres causas tasadas que permiten justificar el auto de prisión de unas personas que todavía deben presumirse inocentes, que son a) la posibilidad de fuga –de hecho, no se fugaron cuando pudieron hacerlo, y se presentaron voluntariamente en todas las ocasiones que les citaron–; b) la posibilidad de reiteración del delito –que era imposible pues la intervención del gobierno autonómico propiciada por la activación del artículo 155 de la Constitución lo hacía materialmente imposible–; y c) la posibilidad de destrucción de pruebas -que era difícil de imaginar cuando había transcurrido ya más de un mes desde los hechos del 20 de septiembre y del 1 de octubre, y los acusados habían tenido tiempo de sobra para destruir lo que hubiera querido, pero aún si uno la pudiera admitir como justificación inicial en noviembre, es obvio que una vez las diligencias policiales fueron avanzando en los meses posteriores esta justificación iba progresivamente evaporándose. La decisión original de Lamela, las posteriores de Llarena –que se pronunció en varias ocasiones manteniendo siempre la prisión provisional–, y finalmente las de la Sala que ha entendido la causa, con Marchena a la cabeza, son erróneas desde el punto de vista legal, y han tenido consecuencias gravísimas para los acusados, que llevan más de un año y medio encarcelados. Pero esto no es lo peor. 

4. Lo más grave que hemos visto en este proceso, principalmente vinculado con la prisión provisional, es una vulneración de los derechos políticos fundamentales de los acusados, que a mi juicio supondrá la base más sólida de la que dispondrán las defensas de cara a un eventual recurso contra la sentencia eventualmente condenatoria del Supremo. Recurso que habrá que presentar primero frente al Tribunal Constitucional y, más tarde, tanto si éste inadmite a trámite como si persiste en la condena, frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es importante advertir que si el caso, como casi todos vaticinan, llega al Tribunal de Estrasburgo, el tribunal europeo no entrará a revisar el fondo de los hechos –si, por ejemplo, las pruebas acreditan suficientemente los hechos imputados a los condenados–, ni suele entrar tampoco, salvo en casos muy flagrantes, a valorar la adecuación de las diligencias de instrucción, por ejemplo de la prisión provisional. Pero, como ha demostrado en diversos precedentes, entre ellos en el recentísimo caso Demirtas vs. Turquía, de 2018, el TEDH ha velado de forma escrupulosa por la posibilidad de ejercicio de los derechos políticos de las personas acusadas, e incluso de aquellas que han sido ya condenadas. Los derechos políticos fundamentales, igual que ocurre con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, la libertad de expresión o de conciencia, no pueden verse recortados ni por la instrucción de un proceso judicial, ni por el transcurso de un juicio oral, y ni siquiera por el cumplimiento de una condena efectiva –con algunas, pocas, excepciones. Y en este frente se han producido varias vulneraciones significativas. Primero, como ya critiqué en su momento, las decisiones del juez Llarena denegando el permiso penitenciario a Junqueras, Sánchez y Forn para acudir a tomar posesión de su escaño de diputados en el Parlament de Catalunya, asistir a la constitución de la Cámara, y participar con normalidad en el ejercicio de sus funciones como representantes. Segundo, las decisiones posteriores de la Sala del Supremo presidida por el juez Marchena que mantuvieron dicha situación, a las que se suman las más recientes por las que se negaron a pedir el suplicatorio a las Cortes españolas para poder proseguir con el juicio a Junqueras, Romeva, Sánchez, Turull y Rull, así como aquella por la que se abstenían de suspenderles en el ejercicio de sus cargos como representantes. Finalmente, la decisión por la que el Tribunal Supremo, sin causa alguna que lo justificara, actuando solo por miedo a perder el control procesal sobre el acusado, ha impedido a Oriol Junqueras jurar o prometer el cargo de europarlamentario para recoger su acta y acudir a la constitución de la Eurocámara el pasado 2 de julio. Con ello, Junqueras ha perdido toda posibilidad de adquirir inmunidad parlamentaria europea y, por supuesto, la oportunidad de ejercer sus derechos de representación de todos los ciudadanos de la Unión. Finalmente, recordemos una vez más que las vulneraciones que han producido de los derechos políticos de algunos de los acusados no sólo han producido una lesión de derechos fundamentales individuales de estas personas, ya de por sí gravísimas, sino una lesión mucho más general y profunda en el interés legítimo de los ciudadanos que votaron por ellos en las diversas elecciones, así como de los que no votaron pero tienen derecho a un sistema democrático equitativo y blindado frente a indebidas –e inconstitucionales– injerencias por parte del poder judicial.

Lo más grave que hemos visto en este proceso, principalmente vinculado con la prisión provisional, es una vulneración de los derechos políticos fundamentales de los acusados

5. Por último, y más allá de algunos exabruptos de la Fiscalía, que no han ayudado en nada a apuntalar sus graves acusaciones, los informes finales de las partes transcurrieron también sin grandes sorpresas. Es cierto que el “no tengo ningún tipo de arrepentimiento, lo volvería a hacer” de Cuixart en el turno de declaraciones finales no contribuye a sentar las bases de una sentencia final tranquila. Pero esto, como tantas otras declaraciones grandilocuentes que han podido ser escuchadas a lo largo de estos cuatro meses de juicio, no es más que algo anecdótico. Lo verdaderamente importante es que en este juicio está en juego la divisoria entre los derechos democráticos de protesta, manifestación, participación, libertad de expresión, e incluso la figura de la desobediencia civil, y el recurso a la represión policial y el derecho penal a través de los delitos de rebelión y sedición. Es lo que ya ocurrió antes en el caso del “asedio al Parlament” y en tantos otros, pero esta vez con una trascendencia infinitamente mayor. Este es el eje central por el que nos hemos movido, y éste va a ser también el estándar más importante de valoración de la sentencia.

¿“Para” cuándo la sentencia, y qué sentencia? ¿Quién da más?

Una vez concluida la fase de juicio oral, los siete magistrados que componen la Sala deliberarán sobre cuál debe ser la resolución, para después poder dictar sentencia. Todos los analistas coincidimos en que el tribunal intentará alcanzar un acuerdo unánime respecto a la sentencia, por lo menos en el escenario de una condena dura o muy dura. Es tanta la trascendencia del caso, tanta la atención y la discusión que inevitablemente generará la sentencia, y tantas las probabilidades de que acabe siendo recurrida, que no querrán arriesgarse a que haya votos particulares. Sin embargo, poner de acuerdo a siete jueces respecto a la condena a 12 acusados por delitos muy dispares y algunos muy graves no va a ser tarea fácil. Llegará un momento de las conversaciones en que, haya un acuerdo completo o uno muy parcial, el magistrado ponente, que es Marchena, propondrá una redacción provisional de la sentencia, al menos de sus aspectos fundamentales, y los jueces procederán a discutir dicho borrador y, en su caso, a votarlo. Los acuerdos se toman por mayoría absoluta (un mínimo de 4 de 7), aunque la sentencia la deben firmar colectivamente. Y todo magistrado, tanto si ha votado a favor como en contra, tiene la posibilidad de escribir un voto particular. Sí, intentarán que la sentencia sea unánime. Pero no es seguro que lo consigan. Y en todo caso la dificultad de conseguir el acuerdo, además por supuesto de la propia redacción de la sentencia, que tendrá seguramente varios cientos de páginas, hace que nadie espere una sentencia rápida.

La mayoría de las apuestas señalan a septiembre u octubre (recuerden que en el caso del atentado terrorista del 11-M, muy comparable en extensión y complejidad, el juicio concluyó a principios de julio y la sentencia salió a fines de octubre. Podría ser también noviembre. Es muy difícil que salga antes, puesto que en agosto las oficinas judiciales se cierran a cal y canto. Y, sin embargo, piénsenlo detenidamente. Tanto si la condena es dura, moderada o blanda, la sentencia contentará a algunos, y disgustará profundamente a muchos otros. Habrá ruido. Mucho ruido. ¿No le convendría al Tribunal dictar sentencia en los últimos días de julio, y retirarse a alguna playa lejana y discreta a contar avionetas mientras una parte de los pocos españoles o catalanes que no estén de vacaciones se desgañitan protestando contra la misma? Las apuestas van 10 a 1 a que la sentencia sale en otoño. Pero me gusta el riesgo. Yo apuesto por julio.

No acepto apuestas, en cambio, sobre el contenido de la sentencia. Se oyen rumores de todo tipo, que surgen de fuentes todas ellas igualmente fiables y profundas. Pero no hagamos caso de los rumores. Las opciones –conceptualmente hablando– son muchas, y van desde la absolución de los doce acusados hasta una condena de todos ellos por los delitos de los que han sido respectivamente acusados por las acusaciones, con imposición de las penas máximas solicitadas por estas. Las condenas pueden ser por rebelión, sedición, malversación y/o desobediencia. En todos estos casos, se puede condenar por la comisión del delito consumado, en sus diversas modalidades, que no son una sola, o por la tentativa del mismo (arts. 15 y 16 CP), en cuyo caso las penas se rebajarían en uno o dos grados (pudiendo llegar hasta la mitad de la mitad de la pena inferior prevista por el código penal para ese delito). También sería posible condenar por conspiración (art. 17 CP), que es una figura que no requiere ni siquiera la tentativa de comisión del delito, sino únicamente la determinación colectiva de llevarlo a cabo. Y en tal caso la condena podría ser por conspiración para la rebelión (art. 477 CP) o por conspiración para la sedición (art. 548 CP), también rebajándose la pena en uno o dos grados respecto a las previstas inicialmente por el Código. En definitiva, se abre un abanico muy variado de posibilidades que hacen muy difícil la predicción y las apuestas.

En justicia, y siempre según mi opinión, los acusados deberían ser condenados únicamente por desobediencia. Aunque, no me engaño, veo pocas probabilidades de que eso ocurra. Si les terminan condenando por malversación y/o por conspiración para la sedición, o sus tentativas, será una condena a mi juicio incorrecta, y por lo tanto injusta, aunque relativamente plausible dentro de los estándares de nuestro sistema jurídico –desgraciadamente, todos los días se dictan sentencias incorrectas con condenas injustas. Aunque conviene no precipitarse, sobre todo en derecho, donde se debe ser siempre cauteloso, ciertamente más de lo que estoy siendo yo aquí, y esperar a ver en todo caso cuáles son los argumentos escogidos por el Tribunal para sustentar su decisión. Eso sí, todo lo que exceda de ahí –por ejemplo, una condena por sedición consumada, o por conspiración para la rebelión, o por rebelión misma, consumada o en tentativa, sería no solo incorrecta e injusta, sino escandalosa. Lo veremos cuando se publique la sentencia. Y, por favor, dennos a los analistas al menos un día para leer y digerir sus varios centenares de páginas. De momento, ha quedado visto para sentencia.   

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José Luis Martí es profesor de filosofía del derecho de la Universidad Pompeu Fabra.