La introducción de la prisión permanente en la reforma del código penal de 2015 suscitó una fuerte controversia sobre la constitucionalidad y la oportunidad de dicha pena máxima. Los partidos que conforman la actual mayoría parlamentaria llevaron como promesa electoral su derogación, y no parece que en esto se estén dando mucha prisa, acaso porque haya dudas sobre su rentabilidad política: no será, desde luego, por evaluación de coste económico ni por complejidad técnica. Pero dejando a un lado el gran debate sobre si merece la pena y queremos o no conservar ese “gran castigo”, lo que sí parece urgente es, al menos, corregir graves defectos de técnica jurídica en su regulación, que se están poniendo de manifiesto en su aplicación a casos concretos, en los que la literalidad de la ley conduce a respuestas inasumibles. Me propongo en este artículo destacar uno de los aspectos de esa regulación que está provocando un importante debate con criterios dispares en la jurisdicción penal, y que ha motivado que un voto particular de dos magistrados del Tribunal Supremo haya llegado a calificar a la prisión permanente, tal y como está regulada, y no por razones ideológicas sino técnicas, como un “agujero negro” del derecho penal.

Del homicidio al asesinato, y del asesinato a la prisión permanente

Matar a alguien queriendo hacerlo (eso es el homicidio) tiene una pena que puede moverse entre los diez y los quince años de prisión. Si además se dan unas circunstancias especialmente reprochables (alevosía, ensañamiento, pagar o cobrar un precio por matar, y matar para ocultar otro delito), el homicidio se convierte en asesinato y la pena puede fijarse entre quince y veinticinco años.

Pero hay un tercer escalón. Dentro de los asesinatos, hay algunos especialmente vituperables, a los que la reforma del código penal de 2015 impuso la prisión permanente revisable (es decir, prisión perpetua, que a los veinticinco años puede, excepcionalmente, ser revisada). Estos asesinatos agravados son los siguientes: aquellos cuya víctima es un menor de 16 años o una persona especialmente vulnerable (por edad avanzada, enfermedad o discapacidad); aquellos que se cometen por personas integradas en organizaciones criminales; los asesinatos perpetrados a continuación de haber cometido o intentado un delito contra la libertad sexual (en cuyo caso la pena por tal delito se sumará a la prisión perpetua); y los asesinatos en serie (de tres o más personas).

La regulación del asesinato en España, desde 2015, fue intuitiva, precipitada, y técnicamente muy defectuosa

Asesinar a niños, asesinar a una mujer a la que se acaba de violar, un asesinato terrorista o mafioso, o asesinar en serie, merecen el mayor reproche.  El legislador puede graduar la gravedad de las conductas y adjudicarles más pena en función de la mayor o menor afectación de los bienes, derecho o intereses que se quieren proteger, así como de la intensidad del rechazo social que provoquen, y así lo hizo. Con independencia de la opinión que tengamos sobre la pena de cadena perpetua (en público ya me he pronunciado contra esta pena, pero no es ese el objeto de esta reflexión), es cierto que socialmente es compartido un especial rechazo por este tipo de asesinatos, percibidos como la máxima maldad humana y la mayor afrenta el bien más preciado (la vida).

El problema es que no se trata de un catálogo moral, sino de una norma penal. Y como tal, es preciso atender a otras exigencias y principios que no consisten exclusivamente en la medición de un rechazo social. Y la regulación del asesinato en España, desde 2015, fue intuitiva, precipitada, y técnicamente muy defectuosa. Ello ha provocado muy serios problemas a los tribunales, que al aplicar estos preceptos a supuestos concretos, se han tropezado con incoherencias inasumibles que están dando lugar a criterios enfrentados. La Sala Segunda del Tribunal Supremo (la Sala de lo Penal) es consciente del problema, y está intentando, no sin tensiones internas (me refiero a tensiones interpretativas) unificar criterios. A mi juicio, no en la mejor dirección.

Asesinatos de bebés

Pongamos el caso de los asesinatos de bebés. Cuando se tira por la ventana a un bebé (STS 18 julio 2019) o cuando se le degüella (STS 5 mayo 2020), se está matando a una persona indefensa, que no puede ofrecer ninguna resistencia eficaz: se sube, pues, del homicidio al escalón del asesinato, porque hay alevosía. Pero como además el asesinato recae sobre un menor de 16 años, se convierte en un asesinato agravado, y la pena se eleva a la prisión permanente. Del homicidio (10-15 años) se pasa al asesinato (15-25 años) porque hay alevosía, y de éste se pasa al asesinato especialmente grave (prisión permanente) porque la víctima tiene menos de 16 años. Es decir, una misma circunstancia (la edad de la víctima) provoca una doble agravación del castigo penal. Y eso es incompatible con un gran principio del Derecho penal: el “ne bis in ídem”, es decir, no considerar dos veces una misma circunstancia o hecho para elevar la pena.

En las dos sentencias que he citado, el Tribunal Supremo ha dicho, sin embargo, corrigiendo el criterio de otras dos anteriores, que no hay vulneración de ese principio, y lo explica aduciendo que ambas circunstancias (la alevosía, por un lado, y la condición de especial vulnerabilidad de la víctima) tienen un “fundamento autónomo” de agravación. Es decir, se sube la pena primero por matar cobardemente (sea quien fuere la víctima), y se sube otra vez porque el legislador quiere proteger especialmente a los niños (se le mate como se le mate).

En tales casos, aplicar literalmente la doble agravación prevista en la ley sí vulnera la prohibición de castigar por dos veces la misma circunstancia

Cierto que,  mirando a la norma que prevé esos dos incrementos de pena, existe ese doble fundamento distinto e independiente: podemos imaginar casos en que pueden jugar autónomamente cada uno de los “escalones” de agravación: por ejemplo, en el caso de dar muerte con una pistola en un callejón oscuro a un muchacho de quince años: la alevosía en tal caso nada tiene que ver con la edad de la víctima, sino con la pistola y el callejón; y el asesinato alevoso se agrava, además, porque se ha asesinado a un menor de dieciséis años que quedó indefenso no por su edad, sino por estar desarmado y en un lugar solitario. Pero cuando la alevosía (indefensión de la víctima) sólo se ha apreciado porque la víctima es un bebé (como en el caso de las sentencias citadas), es decir, por razón de su edad, el ser menor de dieciséis años no puede volver a aumentar la pena: ¡no se puede matar a un bebé sin alevosía! En tales casos, aplicar literalmente la doble agravación prevista en la ley sí vulnera la prohibición de castigar por dos veces la misma circunstancia.

La clave es que en estos casos quien vulnera el “ne bis in ídem” no es el legislador, sino el juez o tribunal. Puesto que ha de presumirse (por exigencia constitucional) que la ley nunca ha previsto una doble agravación por un mismo hecho, el juez o tribunal está obligado a interpretar y aplicar la norma de manera que no se produzca. No basta, pues, con decir, como hace el Tribunal Supremo, que como la norma legal en sí misma no es reprochable (pues puede en algunos casos aplicarse sin vulnerar el “ne bis in ídem”), la sentencia que la aplica nunca va a conculcar dicho principio, al responder cada una de las dos agravaciones a un fundamento propio. Dicho de otro modo, el  “ne bis in ídem”, además de un límite constitucional al legislador (que ha de presumirse respetado), es también un límite al juez, quien forzosamente deberá interpretar y aplicar la pena de manera que, en el caso concreto, no produzca la doble agravación de la pena.

Matar después de haber violado

Lo mismo sucede con otro supuesto diferente que ha sido resuelto por la inquietante STS 21 julio 2020. Se trataba de un supuesto en el que el acusado intentó violar a una mujer y luego la mató, para no ser descubierto. El jurado apreció alevosía y ensañamiento, y fue condenado a prisión permanente (además de a la pena por la tentativa de violación), lo cual en principio es impecable (pues del homicidio se pasa al asesinato por la alevosía y el ensañamiento, y del asesinato a la prisión permanente por haber asesinado tras cometer un delito contra la libertad sexual, que nada tiene que ver con lo anterior). En apelación, el Tribunal Superior de Justicia suprimió el ensañamiento, pero como entendió que sí concurría alevosía, mantuvo la prisión permanente. El Tribunal Supremo eliminó también la alevosía, pero mantuvo la misma pena, por cuanto se trataba de asesinato, y no de homicidio (se mató para ocultar un delito preexistente, y eso comporta asesinato desde la reforma de 2015, según el art. 139.4), y concurría la circunstancia especialmente agravante de asesinar de manera subsiguiente a la comisión de un delito contra la libertad sexual (lo que, según el art. 140.1.2º del código penal  convierte el asesinato “normal” en otro más agravado, merecedor de prisión permanente).

El Tribunal Supremo volvió a razonar mirando (en mi opinión) más a la ley que al caso concreto que resolvía: dijo que no se vulnera el “ne bis in ídem”, porque de entre todos los delitos cometidos contra la víctima, el legislador ha considerado especialmente grave el que se trate de un delito contra la libertad sexual, y no un robo, o un secuestro, o una tortura policial, por ejemplo, y ambas cosas (castigar más un homicidio por matar para ocultar un delito, y castigar más un asesinato por cometerlo después de intentar haber violado a la víctima)  tienen “un fundamento autónomo”. Pero es que en el caso concreto el acusado mató precisamente para no ser descubierto por la violación que había intentado cometer. Esto último supone convertir el homicidio en asesinato (pues así lo quiere el legislador), pero no puede servir, además, para subir a la prisión permanente, salvo que la conducta se hubiese calificado como asesinato por otra circunstancia diferente, como el ensañamiento o la alevosía (que fueron suprimidas).

Esta última sentencia tiene un voto particular de dos magistrados, cuyo comienzo es demoledor: ¿cómo es posible –se preguntan– que habiéndose suprimido de los hechos, en las sucesivas instancias (TSJ y TS), tanto el ensañamiento como la alevosía, ello no tenga consecuencia alguna en la pena a imponer (prisión permanente en todo caso)? ¿Pueden castigarse con la misma los hechos con independencia de que haya alevosía y ensañamiento o no los haya? Y –sigue preguntándose–, ¿cómo es posible que quien viola y después mata con ensañamiento y alevosía, pero no de manera inmediata a la violación (unas horas después, por ejemplo), y no para ocultarla, sino por el mero placer de matar, tenga menos pena (hasta 25 años) que quien viola y mata sin ensañamiento y sin alevosía, inmediatamente a la violación, y sólo para no ser descubierto (prisión permanente)? Algo está fallando...

Pese a aplicarla en su literalidad, el propio Tribunal Supremo critica sin ambages y duramente, en algunos pasajes de sus sentencias, la regulación legal de la prisión permanente revisable, reconociendo que roza el ya superado “derecho penal de autor” (castigar en función de las características o peligrosidad del criminal, y no en función de la gravedad objetiva de los hechos) y también el “bis in ídem”. Eso hace más incomprensible que la actual mayoría parlamentaria esté retrasando tanto la reforma de la regulación de la prisión permanente revisable y el asesinato. Si no encuentra aún el consenso para derogar esa pena máxima, al menos sí podría regularla de manera que no provocase las incoherencias que se han señalado. Creo recordar que se trató de una promesa electoral.