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Ha sido Luigi Ferrajoli quien más ha insistido en la responsabilidad cívica de quienes producen cultura jurídica. Las interpretaciones de los juristas en torno al derecho acaban prendiendo en la realidad. Por eso es tan decisivo que propicien lecturas dirigidas a la protección de los derechos y las libertades públicas. Sin embargo, a tenor de lo que se lee en redes, periódicos y manifiestos, y en coherencia con la corriente regresiva que dirige nuestros tiempos, no puede afirmarse que el mainstream de los juristas contribuya a formar cultura constitucional y democrática.

Lo hemos visto en el caso de “los Jordis”. Con lenguaje decimonónico, se invoca el “Estado de derecho” y se clama por su afirmación, equiparándola al dura lex, sed lex. Los periodistas y opinantes de inclinaciones más autoritarias aplauden ante este supuesto técnico.

Olvidan estos juristas y sus palmeros que el régimen político actual es algo más que un “Estado de derecho”. Según la expresión literal de nuestra Constitución, es un “Estado social y democrático de derecho”. Según la doctrina más consciente acerca de las implicaciones normativas que esa definición alberga, debería ser un “Estado constitucional”. Esto es: más que un “Estado de derecho” debería regir un “Estado de los derechos”, donde el derecho, y la propia ley en primer término estén al servicio de los derechos de libertad.

Esto, en la práctica judicial quiere decir una cosa elemental, olvidada con facilidad por los autoritarios defensores de la razón de Estado, el orden público y la supuesta “legalidad”: en caso de que exista la más mínima duda acerca de la calificación penal de un hecho que se considera delictivo, el juez debe optar por la interpretación más garantista de los derechos de libertad. Y esas dudas resultan insoslayables ante una tipificación tan imprecisa como la del delito de “sedición”. La interpretación garantista del derecho en sede judicial también implica esto: en caso de que exista la más mínima falta de motivación suficiente, el juez no puede recurrir al expediente excepcional de la prisión provisional, que anticipa ya la condena. Y también implica esto otro: ante la duda, debe primar el derecho a ser juzgado por el juez natural sobre cualquier tipo de jurisdicción especial.

Defender el Estado de derecho, considerado en términos garantistas y democráticos, obliga a inclinar la balanza en caso de duda siempre en favor de las garantías de libertad. No parece que se haya procedido de ese modo atribuyendo el caso de “los Jordis” a la Audiencia Nacional y en el auto suscrito por la jueza Lamela, trufado por otra parte de un lenguaje sociológico completamente desfasado y preconstitucional. Legitimar las desviaciones autoritarias de los poderes del Estado, aprobar como natural (o, todavía peor, como una manifestación de la separación de poderes) una posible instrumentalización política de la justicia, eso sí que son inclinaciones que terminan socavando gravísimamente el Estado de derecho, pues ayudan a carcomer los supuestos culturales de su vigencia. 

Estas engoladas defensas autoritarias del “Estado de derecho” que contribuyen a su destrucción se han podido ver también con los aplausos con que se ha dado la bienvenida al 155. Entre numerosos juristas se le ha recibido con entusiasmo afirmando que, con él, ha hecho por fin acto de presencia “el Estado de derecho” frente al intolerable “desafío independentista”. Temo que no sea el caso. La locución “Estado de derecho” designa, en sentido estricto, la reglamentación a través de normas jurídicas de las actuaciones del poder. Su misión es hacerlas previsibles, seguras y proporcionadas. Cuanto más taxativo, detallado y preciso es el marco jurídico de los actos del poder público, más y mejor se cumple su razón de ser. Nada de eso ocurre, sin embargo, con la interpretación que nuestro Gobierno ha dado al dichoso precepto constitucional. 

Como bien han subrayado numerosos constitucionalistas, el 155 es una copia casi literal del parágrafo 37 de la Ley Fundamental alemana, pero incorpora un añadido revelador de la cultura oficial vigente en los tiempos en que fue debatida y aprobada nuestra Constitución. Mientras que la alemana solo habla del incumplimiento de “deberes constitucionales” y “legales” por parte del Land, nuestro 155 añade la imprecisa categoría del “grave atentado” contra “el interés general de España” cometido por la Comunidad Autónoma desleal. En tal sentido, las “medidas necesarias” que el Gobierno puede adoptar no solo deben dirigirse a garantizar el “cumplimiento forzoso de las obligaciones” legales o constitucionales por parte de la Comunidad de que se trate. También cabe que persigan la “protección del mencionado interés general”. 

Si se tratase solo de restaurar la legalidad formal, bastaría con anular las leyes de referéndum y transitoriedad cerciorándose de que no surten efectos prácticos. La cosa cambia cuando se trata de defender “el interés general de España”. ¿Qué significa eso en realidad? ¿No cabe razonablemente pensar que la aniquilación del autogobierno catalán, aunque sea por un tiempo determinado, atenta con no menor gravedad contra el interés general del país?

En realidad, adoptar “las medidas necesarias” para restaurar “el interés general de España”, y que ello permita destituir a un gobierno en pleno, neutralizar un parlamento e intervenir toda una administración no es una dinámica que podamos inscribir en la lógica propia del “Estado de derecho”. Esa lectura del 155 no significa actuación reglada, predecible, del poder, sino un cheque en blanco a su discrecionalidad. No es el “Estado de derecho”, sino una patente para el soberano, lo que ha traído el 155 interpretado en los términos en que lo han hecho el PP, el PSOE y C’s.

Más que ante una garantía de nuestro orden constitucional, estamos ante un vaciamiento del mismo en los términos sugeridos en la República de Weimar por Carl Schmitt: el 155 que nos aguarda se concibe como estado de excepción para, frente al enemigo, volver a construir las condiciones materiales e institucionales que permitan que el derecho vuelva a regir. El Estado de derecho no ha irrumpido. Si vuelve a surgir, será cuando la intervención jurídicamente ilimitada del soberano haya concluido. Entonces se habrá restaurado.

Permítanme, sin embargo, una duda. ¿Puede en estos tiempos el orden constitucional (y las condiciones sociales, culturales y materiales que le dan soporte) restaurarse por medios schmittianos? ¿La restauración de la convivencia democrática no exige más bien diálogo, transacción y acuerdo? Es más, ¿resulta siquiera legítimo desde un punto de vista democrático instaurar un estado de excepción, que suspende derechos como el de representación, con el fin de intentar torcer una mayoría parlamentaria porque en ella se sitúa la fuente última del problema? 

La propia intención del Gobierno de intervenir la radiotelevisión catalana, en un lapsus que revela cómo conectan propaganda y generación de mayorías, demuestra que tal es el objetivo último. No faltan constitucionalistas que lo legitimen, colocando tan aberrante propósito “en un marco suficiente para los principios democráticos y de pluralismo político”. Cabe, sin embargo, creer que a las mayorías sociales y parlamentarias solo se les vence en limpia competición democrática, y no a través de estados de excepción, cuyo impredecible desenvolvimiento puede destruir, más que asegurar, el orden constitucional.  

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Sebastián Martín es profesor de Historia del Derecho, de la Universidad de Sevilla.